Ein Leihvertrag unter contubernales und seine folgen - Anmerkungen zu Afr. (8 quaest.) D. 13.6.21.1

 

 

Martin Pennitz

Universitätsprofessor, Professor ordinarius, Institut für Römisches Recht und Rechtsgeschichte, Leopold-Franzens-Universitát, Innsbrück

 

 

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ABSTRACT

In Afr. D. 13.6.21.1 the expression vasa utenda periculo communi dedi means that the parties to commodatum have added a pact to the contract. The borrowers are then not only liable for dolus, culpa and custodia (safe-keeping), but bear the risk of vis maior too. Because of this contractual provision, African assumes that the legal situation of the borrowers is similar to that of co-owners of a res communis. This is why the borrowers are liable pro parte, when the borrowed objects have been stolen by the lender's slave. On the other hand (and according to Cels.-Ulp. D. 9.2.27.2), each of the borrowers is allowed to sue the dominus by an actio furti noxalis. If the lender decides to escape his liability by surrendering the offender, the slave has to be shared among the socii; for this reason the other borrowers will probably be entitled to an actio communi dividundo or a similar actio in factum against the plaintiff.

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1. Einleitung

In den Untersuchungen des Jubilars zu Bedeutung und philosophischem Hintergrund des ius gentium bildet gerade das romische postliminium einen wichtigen Bezugspunkt¹. Insofern steht zu hoffen, dass der zwischen milites contubernales² geschlossene Vertrag, der Afrikan nicht zuletzt wegen des ius postliminii zu seiner Entscheidung inspiriert auf Laurens Winkel's wohlwollendes Interesse trifft. Es ist dabei das Verdienst eines fundierten Beitrags von Lucio Parenti³, die Quástionenstelle D. 13.6.21.1 in ihrem Gesamtkontext interpretiert und einer zu engen Fokusierung auf das Problem der Gesamtobligationen entzogen zu haben: Parenti betont zu Recht, man müsse die Entscheidungen von Grundsachverhalt und der (bloß auf einen Schuldner bezogenen) Fallvariante in ihrem Wechselbezug erfassen. Obwohl man sich also maßgeblich auf die so vorgelegte Exegese des Belegs stützen darf, wird im Folgenden doch ein von Parenti abweichender Lösungsansatz vorgeschlagen, der von einem anderen Verstándnis des zweimaligen Hinweises auf periculum getragen ist und die Konsequenzen der Afrikanentscheidung für das ins Auge gefasste Noxalverfahren mitberücksichtigen mochte. Zudem könnte sich hieraus ableiten lassen, dass unser Text einen wichtigen Aspekt des commodatum anspricht und auch insoweit größere Beachtung verdient⁴.

 

2. Welche quaestio wird entschieden?

In Afr. (8 quaest.) D. 13.6.21.1 wendet sich der Hochklassiker einem offenbar aus dem Leben gegriffenen Fall zu, doch stellt sich vorrangig die Frage, worin überhaupt die quaestio liegt:

In exercitu contubernalibus vasa utenda communi periculo dedi ac deinde meus servus subreptis his ad hostes profugit et postea sine vasis receptus est. habiturum me commodati actionem cum contubernalibus constat pro cuiusque parte: sed et illi mecum furti servi nomine agere possunt, quando et noxa caput sequitur. et si tibi rem periculo tuo utendam commodavero eaque a servo meo subripiatur, agere mecum furti possis servi nomine.

2.1 Die Ausgangslage und eine überraschende Fallvariante

Im Zuge des Militárdienstes händigt ein Soldat Gefäße oder auch sonstige Ausrüstungsgegenstánde⁵ an seine Zeltkameraden zum unentgeltlichen Gebrauch aus⁶, wobei im Text angemerkt ist, dass diese Objekte dem gemeinsamen Risiko (communi periculo) unterliegen. Der Hinweis scheint vorerst dafür zu sprechen, dass weder geklärt ist noch weiter interessiert, welchen contubernales nun der Gebrauch welcher vasa zugeordnet ist, vielmehr kommt es dem Verleiher bloß darauf an, letztlich die Gesamtanzahl uno actu zurückzuerhalten; ansonsten hätte er ja Einzelverträge abschließen können⁷. In weiterer Folge entwendet nun ein Sklave des Verleihers die Objekte und setzt sich mit diesen zu den Feinden ab, wird aber später - freilich ohne vasa - ergriffen und iure postliminii an seinen Herrn ausgefolgt (receptus)⁸.

Gemäß Afrikan⁹ steht es unter diesen Umständen außer jedem Zweifel (arg. constat), dass die Entleiher mittels Vertragsklage für den Sachverlust einzustehen haben, wobei angefügt wird: ,jeder zu seinem (ideellen) Anteil". Aus der Sicht der überwiegenden Lehre bedarf vor allem diese Anfügung pro cuiusque parte einer Erklärung, da sich der erste Teil der Aussage ja konsequent aus der custodia-Haftung beim commodatum ableite¹⁰. Und ebenso folgerichtig erscheint der zweite Teil der Entscheidung: Denn der Verleiher ist eben nicht als Täter des furtum anzusehen¹¹, das von einer anderen, wenn auch unfreien persona verübt wird¹²; insofern muss ihm als Gewalthaber, weil den „interessierten" Entleihern unzweifelhaft die Aktivlegitimation zur Deliktsklage zukommt¹³, auch die Möglichkeit der noxae deditio eingeräumt sein¹⁴. Zudem braucht hier der begründende Hinweis auf die Regel noxa caput sequitur nicht weiter zu irritieren¹⁵, da den Entleihern erst angesichts der iure postliminii wiedererlangten potestas über den Sklaven die (noxale) Klagebefugnis gegen den dominus zustehen kann¹⁶.

Allerdings wird dieser schlüssig erscheinende Interpretationsansatz durch eine vom Hochklassiker nachgereichte Fallvariante konterkariert: Ist nämlich ein Objekt an eine einzige Person verliehen, und zwar wiederum auf deren Risiko (tuo periculo), und wird die res erneut vom Sklaven des Verleihers gestohlen, so stehe gleichfalls die actio furti noxalis zu. Misst man dieser „an sich" nicht weniger naheliegenden Entscheidung irgendeinen begründenden Wert für die offenbar zu behandelnde quaestio zu, so ergibt sich daraus - wie Parenti zu Recht betont¹⁷ - die unabweisbare Schlussfolgerung, dass Afrikans Problemstellung jedenfalls „auch" mit der Gewährung der Noxalklage(n) zu tun haben muss: Denn in der Fallvariante fehlt es auf Schuldnerseite an der Personenmehrheit, weshalb hier der Frage nach einer Haftung pro cuiusque parte keinerlei Relevanz zukommen kann.

2.2 Die Bedeutung vonpericulo communi sowiepericulo tuo

Bei der vorangehenden Skizzierung der Afrikanentscheidung blieb allerdings eine genauere Analyse der beiden Hinweise auf das periculum bewusst ausgespart, doch liegt die Vermutung nahe, dass gerade hierin das Bindeglied zwischen dem Ausgangsfall und der im letzten Satz der Stelle angefügten Variante liegen dürfte. Nun steht es zwar außer Zweifel, dass der Terminus periculum in den romischen Quellen in einer Reihe von Bedeutungen Verwendung findet, angefangen von der alltagssprachlichen „(Lebens-)Gefahr" über den juristisch-technischen Verweis: „possibility of loss" durch Gefahrtragung bzw. Verschulden bis hin zur - wie zu zeigen war - spezifischen Thematisierung eines „besonderen Prozessrisikos", worin zugleich die aktionenrechtliche Orientierung vieler Juristenaussagen zu Tage tritt¹⁸, doch ist man bei unserem konkreten Beleg mit einem zusätzlichen Aspekt konfrontiert: Der Terminus wird hier námlich nicht nur durch ein Adjektiv bzw. Possessivpronomen ergänzt, sondern bezieht sich zugleich auf ein bestimmtes rechtsgescháftliches Agieren: (periculo communi) utendum dare/ (periculo tuo) utendum commodare¹⁹. Da sich kein anderer ähnlich gelagerter Text unter Bezugnahme auf periculum commune findet²⁰, hat sich der Blick somit auf Quellen zu richten, in denen ein entsprechendes Handeln periculo tuo, meo bzw. suo thematisiert wird: Dabei zeigt sich, dass solche Formulierungen in aller Regel Klauseln bezeichnen²¹, mit denen die jeweilige Partei ein besonderes Risiko entweder ihrem Geschäftspartner auferlegt²², es selbst auf sich nimmt²³ oder sich hiervon eben freispielt (sog. Freizeichnungsklausel)²⁴.

Mit anderen Worten lásst sich davon ausgehen, dass der Verleiher in beiden von Afrikan geschilderten Fällen ein „besonderes Risiko" abredeweise auf die oder den Vertragspartner überwälzt. Schon sprachliche Erwägungen lassen sich also gegen die These von Parenti anführen, mit diesen Worten solle darauf hingewiesen werden, dass hier keine Klausel vorliege und dass die Entleiher bloß standardmáBig bis zur custodia einzustehen hátten²⁵. Aber auch seine inhaltliche Begründung überzeugt m.E. nicht so recht: Wenn nämlich periculo communi dadurch zu erklären wäre, dass bei solchen (im Zuge des Militárdienstes geschlossenen) Leihverträgen häufig haftungsbegrenzende Abreden getroffen würden, und der Jurist deshalb im konkreten Fall ausnahmsweise das übliche Haftungsrisiko der Entleiher betonen wollte, so passt eine solche Interpretation gerade nicht zur Variante, bei der auch Parenti selbst davon ausgeht, dass hier keinerlei Zusammenhang zum Sachverhalt des Ausgangsfalls besteht²⁶.

Damit bleibt nun zu überlegen, welche Funktion diesen Abreden zukommen konnte: Da der Verleiher die vasa seinen contubernales unentgeltlich zur Verfügung stellt und das Verlustrisiko wáhrend eines Einsatzes im Felde (in exercitu) zweifellos besonders hoch einzustufen ist, hat der vertragliche Hinweis auf periculo communi utendum dare wohl den Zweck einer Haftungserweiterung: Die Entleiher sollen insofern über custodia hinaus auch für casus und vis maior einstehen, damit dem Kommodanten unter allen Umständen der Wert der verliehenen Objekte erhalten bleibt²⁷. Allerdings konnten die Worte communi periculo dennoch missverstándlich erscheinen, wie auch die Überlegungen von Antje Steiner zeigen: Um die von Afrikan vertretene Haftung pro cuiusque parte zu erklären, sei die Wendung „bei lebensnaher Betrachtung" so zu verstehen, dass alle contubernales, also Verleiher und Entleiher gemeinsam, das Verlustrisiko tragen sollten, weshalb die Kommodatare nur pro parte, nicht in totum für den Schaden einzustehen hätten²⁸. In diese Richtung könnten die mittels actio commodati directa in Anspruch genommenen Entleiher durchaus argumentiert haben, doch ist Afrikan offensichtlich anderer Ansicht. Zwar hatten wohl auch der Verleiher und dessen Sklave Zugang zum Leihgut im Mannschaftszelt, doch seien die vasa eben communi periculo den Kommodataren „ausgehändigt" worden (arg. utenda dedi), weshalb sich die Klausel nur auf letztere bezieht. Das verdeutlicht dann m.E. auch die Fallvariante (rem periculo tuo utenduam commodare), wo sich das Risiko ebenfalls allein auf den Vertragspartner bezieht.

2.3 „Constat" und das ius controversum

Der vorstehende Interpretationsansatz konnte auch eine Erklárung für Afrikans selbstbewusstes constat bieten, das der älteren Lehre angesichts des anschließenden pro cuiusque parte äußerst verdächtig erschien²⁹ und bis heute die Diskussion zur Stelle belebt: Denn warum sollte die anteilsmäßige Haftung der Entleiher „feststehen", wenn aufgrund einer bei Ulp. (28 ad ed) D. 13.6.15.5 überlieferten Celsusentscheidung diesbezüglich doch eine Juristenkontroverse naheliegt³⁰:

Si duobus vehiculum commodatum sit vel locatum simul, Celsus filius scribit libro sexto digestorum quaeri posse, utrum unusquisque eorum in solidum an pro parte teneatur. et ait duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse: nec quemquam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere. usum autem balinei quidem vel porticus vel campi uniuscuiusque in solidum esse (neque enim minus me uti, quod et alius uteretur): verum in vehiculo commodato vel locato pro parte quidem effectu me usum habere, quia non omnia loca vehiculi teneam. sed esse verius ait et dolum et culpam et diligentiam et custodiam in totum me praestare debere: quare duo quodammodo rei habebuntur et, si alter conventus praestiterit, liberabit alterum et ambobus competit furti actio, ...

Denn aus der Sicht von Celsus stellt sich die Frage (arg. quaeri), ob man zur Gánze oder pro parte hafte, wenn ein Wagen an mehrere verliehen wurde, was „an sich" schon für ius controversum sprechen dürfte³¹. Außerdem vertritt er selbst die Auffassung, dass die Kommodatare in einem solchen Fall in solidum einzustehen haben, weshalb jedem von ihnen - freilich elektiv (Pomp. D. 13.6.6) - die Aktivlegitimation zur actio furti zukomme. Da aber - wie ausgeführt - der Entscheidung Afrikans eine besondere Abrede zugrundeliegt, konnte genau dieser Umstand seine von Celsus abweichende Stellungnahme erkláren. Man hat also zu überlegen, ob die vertragliche Gefahrenübernahme das constat zu rechtfertigen vermag. Auch D. 13.6.15.5 bietet hierfür einen wichtigen Anhalt, was nahelegt, dass sich Afrikans Quästionenstelle auf Celsus' Argumentationsgang bezieht.

Denn Celsus stellt eingangs außer Streit, dass Miteigentümern ihr Objekt selbstverstándlich pro parte zukomme³²; bei einem von mehreren zum Privatgebrauch entliehenen Gegenstand verhalte es sich hingegen anders, weil die vertragskonforme Sorgfalt nicht teilbar sei, sondern das Leihobjekt insgesamt betreffe: Deshalb habe jeder Kommodatar in solidum einzustehen. Wenn aber die Entleiher im Afrikanfall zusátzlich das Risiko eines zufälligen Sachuntergangs „gemeinsam" übernehmen, dann stehen sie sozusagen Miteigentümern gleich³³, die - insoweit unstreitig - jeglichen Schaden pro parte zu tragen haben.

2.4 Furti agere posse: Zur Funktion der Fallvariante

Damit stellt sich als weitere Frage, welche Auswirkung eine derartige juristische Einschätzung auf die Aktivlegitimation zur actio furti haben könnte: Im Ausgangsfall betont Afrikan, dass den Parteien unter- und gegeneinander einerseits die Vertragsklage sowie andererseits die Noxalklagen zustehen, was angesichts des Sachverlusts apud hostes und der Rückführung des Überläufers iure postliminii zum dominus durchaus Aussagewert hat. Allerdings konnte dabei das von der Vertragsklage losgeloste sed et des Folgesatzes ebenso von Interesse erscheinen wie der Umstand, dass - anders als in vergleichbaren Texten³⁴ - auf die erforderliche Solvenz der Kommodatare nicht Bezug genommen wird. Das ist m.E. keine notwendige Folge des hier vorliegenden noxalen Kontextes: Vielmehr lässt sich beides im Sinn von Gai inst. 3.203 wohl darauf zurückführen, dass ein Verleiher - selbst wenn ein außenstehender Dritter die Objekte gestohlen hátte - mangels „Interesses" gar nicht zur actio furti legitimiert ist, wenn das Untergangsrisiko auf Seiten des Entleihers liegt³⁵:

Furti autem actio ei conpetit, cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit. itaque nec domino aliter conpetit, quam si eius intersit rem non perire.

Für diese Überlegung spricht des Weiteren, dass in der Fallvariante bloß noch festgehalten wird, das bloße Delikt des Sklaven berechtige denjenigen zur actio furti, der periculo suo entliehen hat: Hier fehlt also jeglicher Hinweis auf die Klageerhebung des Verleihers, obwohl Paul. (39 ad ed.) D. 47.2.51.1 unter Berufung auf Sabinus für Leihverträge (ohne Zusatzklausel) gerade diesen Zusammenhang hervorhebt³⁶:

Si servus commodatoris rem subripuerit et solvendo sit is cui subreptum est, Sabinus ait posse et commodati agi cum eo et contra dominum furti servi nomine: sed si pecuniam, quam dominus exegit, reddat, evanescere furti actionem: idem et si remittat commodati actionem.

Afrikans Fallvariante hátte demnach den Sinn, im Gesamtkontext klarzustellen, dass Entleiher, die einer solchen periculum-Klausel zustimmen, im Gegenzug - ohne Einschränkung - zur actio furti aktivlegitimiert sind, weil das Interesse am Leihgut wáhrend der Vertragsdauer ihnen allein zuzuordnen ist³⁷. Insofern káme dem Beleg auch generelle Bedeutung für die Lehre vom commodatum zu.

 

3. Folgerungen für das prozessuale Vorgehen servi nomine

Klarheit bringt der hier vertretene Interpretationsansatz zudem für das anstehende Noxalverfahren, wobei sich diesbezüglich erneut zeigt, dass Afrikans Quästionensstelle eine wegweisende Entscheidung von Celsus berücksichtigt: Denn das grundsätzliche Problem besteht hier darin, dass mehrere Personen (contubernales) zur Deliktsklage aktivlegitimiert sind (arg. agere possunt), der diebische Sklave aber nur einmal mittels noxae deditio ausgeliefert werden kann. Sollte sich das Vergehen allerdings auf eine res communis beziehen, findet sich bei Ulp. (18 ad ed.) D. 9.2.27.2 für den Fall, dass ein Miteigentümer allein die Noxalklage erhebt³⁸, ein entsprechender Lösungsansatz:

Item si servus communis meus et tuus sit occisus a servo Titii, Celsus scribit alterum ex dominis agentem aut litis aestimationem consecuturum pro parte aut noxae dedi ei in solidum oportere, quia haec res divisionem non recipit.

Nach Celsus kann also jeder einzelne socius mittels actio legis Aquiliae noxalis vom Gewalthaber seinen ideellen Anteil am Höchstwert des getöteten servus communis einfordern³⁹, doch darf das dem Beklagten keinesfalls die Befugnis nehmen, den unfreien Täter auszuliefern. Vielmehr entlastet der unteilbare Akt der noxae deditio den beklagten dominus allen Klageberechtigten gegenüber⁴⁰, wie bei Gai. (7 ad ed. prov.) D. 9.4.20 anhand einer ähnlichen Fallkonstellation - ebenfalls unter Bezugnahme auf die Regel noxa caput sequitur⁴¹ - belegt ist:

Qui ex pluribus noxis diversis temporibus experitur, ex una noxia servi dominium nanctus nullam amplius actionem habet adversus eum, qui dominus fuerat, cum actio noxalis caput sequatur: at si maluit dominus priori iudicio litis aestimationem sufferre, vel eidem vel alii ex alio maleficio agenti nihilo minus tenetur.

Mit anderen Worten wird der Erstkläger zum neuen Gewalthaber⁴², doch bleibt der Anspruch der anderen Tatopfer selbstverständlich aufrecht, da ihnen der ausgelieferte Sklave ja nicht mit-übereignet wurde. Ein Ausgleich unter den contubernales kann - zur Vermeidung einer Noxalklagenkette - nur im Innenverhältnis erfolgen; in vergleichbarem Kontext verweist Paul. (22 ad ed) D. 9.4.19 pr. if.⁴³ auf ein Vorgehen mittels actio communi dividundo, um den ausgelieferten Sklaven (nun allenfalls) ins Miteigentum der socii zu übertragen:

... sed et si alterutri nostrum in solidum noxae deditus fuerit et ob id ab utroque dominus sit absolutus, recte dicitur eum, cui noxae deditus sit, alteri teneri communi dividundo iudicio, ut communicet servum noxae sibi deditum, cum ob rem communem aliquid ad socium pervenerit.

Ob Afrikan in D. 13.6.21.1 gleichfalls die actio communi dividundo in Betracht gezogen hátte oder den Teilungsanspruch der anderen Tatopfer etwa im Wege von actiones in factum bejaht wollte, muss an dieser Stelle - mangels expliziter Quellenzeugnisse - allerdings offen bleiben. Zusammenfassend ergibt sich m.E. jedoch, dass der Hochklassiker aufgrund der communi periculo utendum dare-Klausel und unter gleichzeitiger Bezugnahme auf zeitgenössische Entscheidungen - vor allem von Celsus⁴⁴, aber auch von Julian⁴⁵ sowie der von Gaius referierten Rechtslage⁴⁶ - die contubernales als socii ansieht und daher hinsichtlich der verlorengegangenen vasa auf die Rechtslage beim Miteigentum verweist. Damit gelingt es ihm, die anspruchsvollen Fragen rechtlicher und prozessualer Natur, die ein komplexer Fall der Praxis mit sich bringt, einer adáquaten Losung zuzuführen.

 

 

1 Vgl. z.B. L. Winkel, Einige Bemerkungen zu ius civile und ius gentium, in: Ars aequi et boni. Festschrift W. Waldstein, Stuttgart 1993, 443ff., 445f.         [ Links ]; ders., Mandatum im öffentlichen romischen Recht?, in: D. Norr/S. Nishimura (Hrsg.), Mandatum und Verwandtes, Berlin u.a. 1993, 53ff., 62f.         [ Links ]
2 Vgl. zum Begriff der Zeltkameraden wáhrend des Militárdienstes etwa Cic. Planc. 27 (fuit in Creta postea contubernalis Saturnini, propinqui sui, miles huius Q. Metelli); Cic. Lig. 21 (haec ego novi propter omnis necessitudines, quae mihi sunt cum L. Tuberone; domi una eruditi, militiae contubernales, post adfines, in omni vita familiares); Tac. hist. 1.23 (..., in itinere, in agmine, in stationibus vetustissimum quemque militum nomine vocans ac memoria Neroniani comitatus contubernalis appellando) oder Hist. Aug. (Lampr.), Alex. 53.7 („ ... , milites Romani, vestri socii, mei contubernales et commilitones amant, potant, ...").
3 L. Parenti, D. 13.6.21.1 (Afr. 8 quaest.): su un caso di furto della res commodata „periculo tuo" da parte del servo del commodante, in: Fides - humanitas - ius. Studii L. Labruna VI, Napoli 2007, 3982ff. (mit umfassender Behandlung der Literatur zum Beleg); vgl. nun auch ders., „In solidum obligari". Contributo allo studio della solidarietá da atto lecito, Napoli 2012, 408ff.
4 So findet die Entscheidung in einschlágigen Handbüchern (z.B. M. Kaser, Das romische Privatrecht I², München 1971, 806; H. Honsell/Th. Mayer-Maly/W. Selb, Römisches Recht⁴, Berlin u.a. 1987, 594;         [ Links ] R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town u.a. 1990, 1153) keine Erwä         [ Links ]hnung und dient etwa auch F. Pastori, Il commodato in diritto romano, Bologna 1995, 59 Fn. 23 einzig zur terminologischen Verweisung.
5 In speziell militärischem Sinn werden hier die vasa („le armi e, in generale, l'equipaggiamento militare") von Parenti 2012 (Fn. 3) 408f. u. Fn. 199; 417 u. Fn. 225 unter Hinweis auf Cic. Verr. II. 4.40 u. Liv. 21.47.2 verstanden. Allerdings steht diese Interpretation in einem gewissen Spannungsverhältnis zu sine vasis receptus im Text, da arma (/vestis) nicht dem postliminium unterliegen; vgl. nur Marcell. (39 dig.) D. 49.14.2.2: Non idem in armis iuris est, quippe nec sine flagitio amittuntur arma enim postliminio reverti negatur, quod turpiter amittantur: ... .
6 Zum Sprachgebrauch utendum dare vgl. nur Ulp. (28 ad ed.) D. 13.6.1.1: ... inter commodatum autem et utendum datum Labeo quidem ait tantum interesse, quantum inter genus et speciem commodari enim rem mobilem, non etiam soli, utendam dari etiam soli. S. auch die Hinweise bei B. Berndt, Das Commodatum, Frankfurt/Main 2005, 45ff., bes. 50ff.; 64ff., bes. 69f.
7 Auch insoweit (s.o. Fn. 5) weicht der Erklärungsansatz von Parenti 2012 (Fn. 3) 417 leicht von dieser Grundkonzeption ab, wenn er - allerdings für die Entscheidung von Afrikan - darauf abstellt, dass „ciasuno, di fatto, avrebbe usato un'arma che un altro in quel momento non avrebbe potuto usare".
8 Fest. p. 244 s.v. postliminium receptum (ed. Lindsay): ... item qui servos a nobis in hostiumpotestatem pervenit, postea ad nos redit in eius potestatem, cuius ante fuit, iure postimini; vgl. auch Paul. Fest. p. 245: Postliminium receptus dicitur is, qui extra limina, hoc est terminosprovinciae, captus fuerat, rursus ad propria revertitur.
9 B. Biondi, Le actiones noxales nel diritto romano classico, Cortona 1925 (= Annali Palermo 10/1925), 135; 286 geht demgegenüber von einer Julianentscheidung aus.
10 Vgl. aus neuerer Zeit nur G. Sacconi, Studi sulle obbligazioni solidali da contratto in diritto romano, Milano 1973, 60f.; Ph. Schmieder, Duo rei. Gesamtobligationen im römischen Recht, Berlin 2007, 180 Fn. 749; A. Steiner, Die römischen Solidarobligationen, München 2009, 240f.
11 Dann wáre einem Entleiher die Aktivlegitimation zur actio furti nämlich zu versagen, sofern ihm kein Retentionsrecht zusteht, wie sich etwa aus Paul. (5 ad Sab.) D. 47.2.15.2 oder Iul. (3 ex Min.) D. 47.2.60 ergibt; vgl. zu dieser Fallkonstellation insbes. P. Apathy, Commodatum und furtum, in: Festschrift H. Hausmaninger, Wien 2006, 15ff.         [ Links ]
12 Vgl. R. Knütel, Die Haftung für Hilfspersonen im römischen Recht, ZRG RA 100 (1983), 340ff., 378f.; allg. ferner Ulp. (18 ad ed.) D. 9.4.2 pr.: ... si autem insciente (sc. domino), noxalis est, nec enim debuit ex maleficio servi in plus teneri, quam ut noxae eum dedat.
13 Vgl. etwa D. 47.2.10ff., insbes. Ulp. (29 ad Sab.) D. 47.2.14.8; 15f.; auch der Untergang des Diebsgutes oder dessen Übergang in potestatem hostium ándert daran nichts, wie sich Ulp. (42 ad Sab.) D. 47.2.46 pr. entnehmen lässt.
14 S. schon oben Fn. 12; allg. ferner Gai. 4.75; Gai. (2 ad ed prov.) D. 9.4.1 und im Besonderen die Hinweise servi nomine in D. 13.6.21.1 bzw. in Paul. (39 ad ed.) D. 47.2.54.1.
15 Vgl. dazu Ulp. (41 ad Sab.) D. 47.2.41.2-3, wo sich ebenfalls die Begründung findet: ... et hoc est quod dicitur „noxa caput sequitur". Anders O. Lenel, Afrikans Quástionen, ZRG RA 51 (1931), 46 Fn. 4, der ein Glossem vermutet; dagegen schon zu Recht A. D'Ors, Las quaestiones de Africano, Rom 1997, 405 u. Fn. 1008.
16 In diesem Sinn etwa auch Ulp. (37 ad ed.) D. 11.1.16 pr.; vgl. W.W. Buckland, The Roman Law of Slavery, Cambridge 1908, 107 u. Fn. 3.         [ Links ]
17 Parenti 2007 (Fn. 3) 3995f.
18 Vgl. dazu die Hinweise bei M. Pennitz, Das periculum rei venditae, Wien u.a. 2000, 50ff.; 350ff.; 361ff.         [ Links ]
19 Insofern sind die von Parenti 2007 (Fn. 3) 3999 u. Fn. 38f.; ders. 2012 (Fn. 3) 415f. u. Fn. 223f. zitierten Belege, wonach periculum hier auf die (regelmäßige) Haftung bis zur custodia verweise, wegen ihrer abweichenden Sprachstruktur in unserem Kontext nicht aussagekráftig: Bei Gai. D. 40.12.13.1 (periculo nostro esse); Ulp. D. 47.2.14.16 (quorum periculo esse) bzw. Paul. D. 4.9.4 pr. (cuius periculo esse) wird námlich durch das esse bloß auf vorgegebene Zurechnungskriterien Bezug genommen, was in bestimmten Konstellationen natürlich auch ein „Haftungsrisiko unter Einschluss von custodia" ansprechen kann; zur ebenso herangezogenen Stelle D. 16.3.1.35 s. unten bei Fn. 21.
20 Vgl. auch die bei Parenti 2007 (Fn. 3) 3988 u. Fn. 16 angesprochenen Quellen, wo etwa in Herm. D. 14.2.5 pr. (in communi periculo) bloß auf das gemeinsame Risiko hingewiesen wird, bei einem Sammeltransport in Seenot zu geraten.
21 Selbstverständlich finden sich aber auch Umschreibungen für die Vereinbarung derartiger Klauseln unter expliziter Verwendung von Verben wie convenire, subicere, pacisci etc.: Zu Abreden, die im Interesse des Hinterlegers erfolgen, vgl. etwa Ulp. (30 ad ed.) D.16.3.1.35: Saepe evenit, ut res deposita vel nummi periculo sint eius, apud quem deponuntur ut puta si hoc nominatim convenit; ferner Ulp. D. 2.14.7.15 (si quis pactus sit) und Ner. D. 17.1.39 (hac condicione). Im Zusammenhang mit der emptio venditio etwa auch Ulp. D. 18.6.1 pr. (se periculo subiecit); Ulp. D. 18.6.10 (hoc convenisset) bzw. I. 3.24.3 (nihil de periculo rei pactum).
22 S. Ner. (3 membr.) D. 19.1.31 pr. (actionespericulo tuo tibipraestare debebo).
23 Darauf nimmt die überwiegende Zahl dieser Belege Bezug: Vgl. etwa Ulp. D. 15.4.1.1 (negotium gere periculo meo); Ulp. D. 17.1.12.13 (et „periculo meo crede" dicat); Marcell. D. 46.1.24 (peto des ei nummos fide et periculo meo); Ulp. D. 16.3.1.14 (periculo tuo apud eum deponam); Paul. D. 17.1.45.7 (stipulatus sum periculo tuo); Ulp. D. 13.6.7 pr. (periculo suo conveniri alterum) oder Ulp. D. 17.1.6.6 (faenerare periculo suo).
24 So v.a. Ulp. D. 9.2.27.29 (non periculo suo se faceré) bzw. Lab. D. 19.2.60.6 (non recipere suo periculo).
25 Parenti 2007 (Fn. 3) 3999; ders. 2012 (Fn. 3) 41 f. u. Fn. 222-224.
26 Parenti 2007 (Fn. 3) 3995 u. Fn. 34; 4000; ders. 2012 (Fn. 3) 416: Die Idee, dass Afrikan selbst die Wendung periculo communi für missverstándlich ansah und deshalb die Fallvariante benötigt habe, um seine eigene Wortwahl zu verdeutlichen, trifft zudem auf den Einwand, dass sich der Hochklassiker dann im ersten Satz wohl einer anderen, nämlich eindeutigen Formulierung bedient hätte. Anders verhält es sich hingegen, wenn diese Worte „als Klausel" von den Vertragsparteien selbst stammen.
27 Von Interesse erscheinen in diesem Zusammenhang die juristischen Überlegungen bei (Pomp.-)Ulp. (4 ad ed.) D. 2.14.7.15; Ulp. (30 ad ed.) D. 16.3.1.35 init. und Ner. (7 membr.) D. 17.1.39, ob derartige Klauseln beim depositum bzw. mandatum (angesichts der Interessenlage) überhaupt zulässig sind; vgl. auch den Hinweis bei Honsell/Mayer-Maly/Selb 1987 (Fn. 4) 302 u. Fn. 10. Beim commodatum dürften sich dieses Problem - und auch jenes des Umfangs der vereinbarten Risikoübernahme -hingegen gar nicht gestellt haben.
28 Steiner 2009 (Fn. 10) 241 u. Fn. 874. Denn der Verleiher sei „vom usus nicht ausgeschlossen" und komme „ebenso mit den Gefäßen in Berührung ... wie die contubernales", mit denen er ja das Mannschaftszelt teile.
29 Eine Interpolation nimmt - um ein Beispiel zu nennen - Lenel 1931 (Fn. 15) 46 u. Fn. 3 an; vgl. dazu Parenti 2012 (Fn. 3) 409 u. Fn. 202-204 (mit weiteren Hinweisen); 411 u. Fn. 211; an ein Glossem denkt E. Levy, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen I, Berlin 1918, 215 u. Fn. 1. Anders freilich Schmieder 2007 (Fn. 10) 180 Fn. 749 bzw. Parenti 2012 (Fn. 3) 412 u. Fn. 214f., die das constat der Afrikanentscheidung inhaltlich vom folgenden pro cuiusque parte trennen.
30 Zum Beleg zuletzt Schmieder 2007 (Fn. 10) 174-180; Steiner 2009 (Fn. 10) 239f.; Parenti 2012 (Fn. 3) 374-382. Vgl. auch ergänzend Pomp. (5 ad Sab.) D. 13.6.6 und Ulp. (28 ad ed.) D. 13.6.7 pr.
31 Ferner das sed esse verius im Schlussteil des Belegs. Für ius controversum auch Parenti 2012 (Fn. 3) 550 u. Fn. 29, freilich unter Einschluss von D. 13.6.21.1.
32 Zum „tastende(n)" Argumentationsgang, bei dem es sich „um die verkürzte Wiedergabe früherer Ansichten" handeln dürfte, s. Steiner 2009 (Fn. 10) 239.
33 In eine ähnliche Richtung geht eine Julianentscheidung, die uns Ulp. (31 ad ed.) D.17.1.6.6 überliefert: Soll ein procurator „periculo suo" Geld des Mandanten nehmen und als Gescháftsdarlehen vergeben, wobei er dem Auftraggeber in weiterer Folge - unabhángig von einer konkret erzielten (hoheren) Verzinsung - nur den vorher festgelegten, fixen Zinssatz auszuhándigen braucht, so hat man den Geldempfang des procurator als pecunia credita anzusehen, womit also ebenfalls der Eigentumserwerb bei Vertragsabschluss (hier aufgrund einer Mandatsklausel) angenommen wird.
34 Neben D. 47.2.51.1 (dazu sofort im Text) auch Gai inst. 3.205f. bzw. Mod. coll. 10.2.6 und indirekt wohl Afr. D. 13.6.21 pr. sowie Ulp. D. 47.2.14.16; vgl. ferner Ulp. D. 47.2.12 pr.; 14.17 i.f.; 52.9.
35 S. ferner I. 4.1.13, aber auch die justinianischen Neuerungen gemáß I. 4.1.16.
36 Vgl. dazu Buckland 1908 (Fn. 16), 123f.; Knütel 1983 (Fn. 12) 379f.; in ähnlichem Sinn auch (Cels.-) Ulp. D. 13.6.7 pr.
37 Damit erübrigt sich für D. 13.6.21.1 zugleich die Frage, ob man bei custodia wáhrend der gesamten klassischen Zeit von einem objektiven Haftungsmaßstab auszugehen hat, wie das etwa Parenti 2007 (Fn. 3) 3981f. u. Fn. 1 (mit umfassenden Literaturhinweisen) vertritt, oder ob man das eher bezweifelt; vgl. etwa den culpa-Hinweis in Ulp. D. 47.2.14.12, der auch quorum periculo (14.16 h.t.) betrifft. S. zur Frage auch F.-St. Meissel, Zur Haftung für Furtum beim romischen Leihevertrag, JAP 4 (1993/94), 212ff., 213f.
38 Natürlich ist es ebenfalls moglich, dass die socii gemeinsam klagen; dazu Paul. (22 ad ed.) D. 9.4.19 pr. init.: Si in re communi mea et tua damnum nobis dederit Titii servus, si cum eo agemus, erit noxali Aquiliae actioni locus, ne damnatus in solidum singulis noxae dedere cogatur. sed potest dici, quasi unius damnum sit et una obligatio, aut utrisque pecuniam sufferendam aut officio iudicis simul utrisque noxae dedendum: . .
39 Vgl. dazu auch Ulp. D. 47.2.45; 46.5.
40 Zur Möglichkeit einer paralleler Klageneinbringung Ulp. D. 9.4.14 pr.
41 S. oben bei Fn. 15.
42 Vgl. dazu auch G.L. Falchi, Ricerche sulla legittimazione passiva alle azioni nossali, Milano 1976, 53f.         [ Links ]
43 Zum ersten Teil der Paulusentscheidung oben Fn. 38.
44 S. oben bei Fn. 30; Fn. 36 und Fn. 38.
45 S. oben Fn. 33.
46 S. oben im Text (bei Fn. 41).