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Fundamina

versão On-line ISSN 2411-7870
versão impressa ISSN 1021-545X

Fundamina (Pretoria) vol.20 no.2 Pretoria  2014

 

Brevi note sulla "mors litis" per inattività

 

 

Antonino Metro

Dr. Dr. h.c., Professore emerito nell'Universitá di Messina

 

 


ABSTRACT

Whether a trial came to an end because of inactivity has been debated in Roman law in various ways at different times. The question was also often confused with the extinction of actions because of time constraints. The author firstly considers a number of norms in the XII Tables, which, at a very early period, reflected an interest in the rapid conclusion of trials. Having expressed uncertainty about the situation during the following centuries, he then examines the relevant Augustan legislation, with its distinction between iudicia legitima and imperio continentia, which envisages different terms for the mors litis. In this context, the author refers to various hypotheses propounded in literature on the effects of this reform, with reference to the possibility of re-instituting a suit after the expiry of the permitted period, but not indicating a definite time limit for trials. Under Theodosius II (CTh. 4.14.1) a thirty-year statute of prescription was imposed, which in some cases also determined the maximum duration of suits. The link between limitation and preemption was increased by a Novel of Valentinian III (35.13) who linked the thirty-year period to the duration of suits, eliminating the cases of interruption and suspension envisaged by Theodosius. Finally, Justinian's famous constitution "Properandum"" (C. 3.1.13) set the maximum length of trials at three years, but allowed the rule to be avoided in some cases where it was possible to re-institute a suit within the general limits of prescription. The author reaches the conclusion that Roman law never knew the general principle of preemption as the term is understood in modern usage.


 

 

1. Fra i principali difetti del sistema giudiziario italiano1, il primo posto va senz'altro assegnato alla durata "indefinita" dei processi, che viola l'aspirazione fondamentale ad una giustizia celere, tale cioé da evitare il protrarsi all'infinito delle liti giudiziarie. Una giustizia tardiva - si suole ripetere - é una "non giustizia"2. Si avverte dunque l'esigenza di una perenzione della lite, non per qualsiasi causa interruttiva, ma per inattivitá (volontaria o meno) delle parti, che evidentemente é cosa diversa dalla prescrizione dell'azione, in quanto riguarda un processo giá iniziato, ma protrattosi troppo a lungo nel tempo.

Anche in diritto romano questa esigenza é stata sentita, sia pure in modo rapsodico nelle varie epoche, come risulta dalla testimonianza di alcune fonti.

Dal punto di vista terminologico, non esiste un termine corrispondente a "perenzione", pero si trovano il verbo expirare3 (in particolare l'espressione "iudicium expiraf4) e soprattutto l'abbinamento con lis del verbo mori: é il caso di "litem morí" (Gai 4.104, D. 42.8.3.1), "lite mortua" (D. 46.7.2) e "mors litis" (C. 3.1.13.5).

Si tratta di pochi spunti, sicché anche le trattazioni dottrinali in argomento sono abbastanza sporadiche5. Le fonti, infatti, non consentono di tracciare un'evoluzionen storica, ma solo di fissare alcune tappe fondamentali, si da abbracciare (limitando la nostra attenzione al iudicium privatum) l'intero arco di tempo compreso fra le XII Tavole e Giustiniano. Ció é suficiente, peraltro, ad escludere che si possa parlare di un "istituto" della perenzione, che abbia attraversato tutto lo svolgimento storico del diritto romano, pur con modifiche ed adattamenti. È solo questo lo scopo delle presentí note, il cui principale merito sta nel fornire l'occasione di rendere omaggio ad uno studioso illustre, nonché amico di vecchia data.

2. Il problema della rapiditá dei processi venne posto in Roma giá dalla legislazione decemvirale. Lo dimostrano innanzi tutto due versetti della prima tabula, cosi formulati:

Tab. 1.8 post meridiem praesenti litem addicito.

Tab. 1.9 Si ambo praesentes, solis occasus suprema tempestas esto6.

Un'altra norma riguardava motivi di grave impedimento del giudice o di una delle parti, quali una grave malattia o un indifferibile impegno fissato per un giorno stabilito:

Tab. 2.2 ... morbus sonticus7... aut status dies cum hoste ... qui horum fit [vitium] iudici arbitrove reove, eo dies diffisus esto6.

Inoltre, dopo la scelta del giudice nella fase in iure, le parti erano tenute a presentarsi dinanzi a lui con un solo giorno di intervallo (c.d. comperendinatio)9.

Non v'é dubbio, dunque, che il legislatore decemvirale si muove in una "prospettiva di semplicitá e rapiditá del procedimiento" ed anche se, in pratica, col decorso del tempo, si giunse ad ammettere che il processo potesse impegnare piú udienze, nel caso in cui il giudice non fosse riuscito ad acquisire e a valutare le prove, il fatto che "le varie possibili attivitá (causam coicere, perorare, litem addicere, etc.) sono regolate in rapida successione, e i limiti temporali rispettivamente (e progressivamente) fissati (ante meridiem, post meridiem, solis occasus) mostra[no] chiaramente che nella previsione normativa il procedimento doveva svolgersi nello spazio di uno stesso giorno e comunque esaurirsi entro il termine massimo (suprema tempestas) del tramonto"10.

Per i secoli successivi, siamo di fronte ad un lungo periodo di "buio", in quanto la successiva testimonianza relativa al nostro argomento risale addirittura alle Istituzioni di Gaio:

Gai 4.103: Omnia autem iudicia aut legitimo iure consistunt aut imperio continentur. 104: Legitima sunt iudicia quae in urbe Roma vel intra primum urbis Romae miliarium inter omnes cives Romanos sub uno iudice accipiuntur; eaque <e> lege Iulia iudiciaria, nisi in anno et sex mensibus mori iudicata fuerint, expirant. Et hoc est quod vulgo dicitur e lege lulia litem anno et sex mensibus mori. 105: Imperio vero continentur recuperatoria et quae sub uno iudice accipiuntur interveniente peregrini persona iudicis aut litigatoris. In eadem causa sunt, quaecumque extra primum urbis Romae miliarium tam inter cives Romanos quam inter peregrinos accipiuntur. Ideo autem imperio contineri iudicia dicuntur, quia tamdiu valent, quamdiu is qui ea praecepit imperium habebit.

L'estinzione del processo per decorso del tempo fu dunque - secondo una lex lulia iudiciaria, verosímilmente la lex lulia iudiciorum privatorum - regolata diversamente per i iudicia legitima e per quelli imperio continentia. i primi (cioé quelli che si svolgevano fra Romani, a Roma o entro un miglio dalle porte della cittá e con un giudice unico) si estinguevano dopo 18 mesi; i secondi (cioé quelli non aventi questi requisiti e fondati sull'imperium magistratuale) venivano meno con lo scadere dalla carica del magistrate che li aveva proposti.

Per i secoli precedenti, si possono dunque solo avanzare ipotesi. Ed é quello che ha fatto la dottrina, nella quale sono individuabili due orientamenti: secondo alcuni, non esisteva alcun termine di perenzione prima della lex lulia iudiciaria11, secondo altri (Bonifacio12) prima di Augusto tutti i processi soggiacevano alla mors litis con l'uscita di carica del magistrato proponente.

A mio sommesso avviso, su quest'ultima tesi non é possibile pronunziarsi, in quanto essa, pur dotata di una certa verosimiglianza, non é sostenuta da appigli testuali. Viceversa, é decisamente da respingere la prima ipotesi, per varie considerazioni.

Innanzi tutto, esistono riferimenti agli istituti decemvirali anche presso scrittori di etá avanzata. In particolare, della diffisio diei parlano Cic., de off. 1.12.37 e Fest. s.v. reus (L. 336) che cita Capitone, e soprattutto di entrambi si fa menzione nella lex lulia, come attesta Gellio, che ricorda un discorso del filosofo Favorino13:

Gell., n.a. 14.2.1: Quo primum tempore a praetoribus lectus in iudices sum, ut iudicia quae appellantur privata, susciperem, libros utriusque linguae de officio iudicis scriptos conquisivi ... atque in dierum quidem difficionibus comperendi nationibusque et aliis quibusdam legitimis ritibus ex ipsa lege lulia ... commoniti et adminiculati sumus.

Ciò dimostra che, almeno per alcuni secoli, le norme decemvirali erano rimaste in vita, sicché non é molto plausibile che da un regime rigoroso come quello decemvirale si sia passati, nei secoli successivi, ad un regime assolutamente liberale, col riconoscimento di una possibile durata illimitata dei processi.

D'altro canto, occorre tener presente la testimonianza di Svetonio, che mette in luce il grande interesse dimostrato da Augusto per la materia processuale, manifestato dal massimo impegno da lui dedicato alla trattazione delle cause di competenza14, al punto da occuparsene anche di notte o quando era ammalato. Tale interesse, poi, si sarebbe manifestato in una serie di innovazioni introdotte in questa materia, come l'aggiunta di trenta giorni al calendario giudiziario (Aug. 32.5), l'aggiunta di una quarta centuria di giudici alle tre esistenti (Aug. 32.6), l'abbassamento dell'etá15 per ricoprire il ruolo di giudice (Aug. 32.7), il tentativo di limitare la durata delle ferie giudiziarie (Aug. 32.8). Di conseguenza, appare inverosimile che, fra le varie innovazioni, non venga menzionata quella forse piú importante, cioé la fissazione di un termine diverso per la durata dei iudicia legitima rispetto a quelli imperio continentia. Vero é che Svetonio non era un giurista, ma uno storico; tuttavia la rilevanza della novitá non gli poteva in alcun caso sfuggire.

Ma, purtroppo, oltre cio nient'altro é possibile affermare con una certa fondatezza16.

3. A proposito della legislazione augustea, un problema che ha dato vita a soluzioni diverse é quello degli effetti che i brevi termini di perenzione fissati dalla lex lulia avevano sui processi.

Una tesi radicale é stata avanzata dal Cogliolo17. In contrasto con l'opinione dominante, che si era andata formando sulla base di un classico studio del Keller18 questo Autore ha sostenuto che, in seguito alla legge giudiziaria augustea, l'effetto estintivo dell'azione non fosse piú collegato alla litis contestatio, ma alla sentenza. Di conseguenza, in seguito ad una mors litis, non sarebbe scattato l'effetto preclusivo della litis contestatio, sicché il processo si sarebbe potuto riproporre; infatti, essendo legato l'effetto estintivo solo alla sentenza definitiva, esso non avrebbe operato nel caso di un processo ancora in corso. Questa tesi, nonostante l'autorevole adesione del Beseler19 ha ricevuto dalla dottrina feroci critiche20, e, benché Cogliolo abbia tentato di ribadirla rispondendo alle prime critiche21, non ha mai goduto dei favori della romanistica22. In effetti, l'exceptio con cui si poteva far valere l'esistenza di un precedente giudizio non era limitata necessariamente al caso di una sentenza, prova ne sia che nelle fonti essa non risulta denominata semplicemente exceptio rei iudicatae, ma exc. r. i. vel in iudicium deductae, come attestano numerosi passi delle fonti: Gai 3.181, Gai 4.106, Gai 4.107, Gai 4.121, Frag. Aug. 11223. Ed é noto che la deductio in iudicium consiste nell'accordo fra attore e convenuto, quindi si identifica con la litis contestatio24. Inoltre, con riferimento al nostro problema, la tesi stessa appare troppo radicale, in quanto svuoterebbe di contenuto la riforma giudiziaria augustea, finendo con l'escludere la perenzione di ogni tipo di processo.

In tempi molto piú recenti (rispetto agli studi di Cogliolo e dei suoi critici) ha preso posizione sul problema il Bonifacio25, con una tesi nuova ed originale. L'Autore ha distinto, dal punto di vista logico anche se (non sempre26) cronologico27 la litis contestatio dal iussum iudicandi, sostenendo quindi che l'estinzione del processo travolgeva la potestas iudicandi del giudice, lasciando invece in vita il litis contestatione teneri delle parti. Pertanto, il processo estinto poteva proseguire con un nuovo iussum iudicandi rivolto o allo stesso giudice o ad un giudice diverso, senza la necessitá di ricorrere ad una nuova litis contestatio.

Per giungere a questa conclusione, pero, l'Autore é costretto a ritenere interpolati alcuni testi (D. 4.3.18.4; D. 42.8.3.1 e D. 9.2.30.1) che vanno invece intesi chiaramente nel senso che la mors litis estingue il processo e quindi rende improponibile l'azione, in forza del divieto del ne bis in idem28.

Tutto sommato, resta sembra piú affidabile la spiegazione tradizionale, secondo cui se il processo non si concludeva entro i termini indicati dalla legge giudiziaria augustea, si considerava in ogni caso compiuto, cosicché, in caso di riproposizione dell'azione, il convenuto poteva far valere l''exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae. Come ho detto sopra, nella critica al Bonifacio, é proprio l'aggiunta vel in iudicium deductae che fa indubbio riferimento ad un processo non concluso, cioé non deciso con sentenza, ma interrotto (si da far scadere il termine di perenzione imposto dalla normativa augustea), dopo la sua cristallizzazione nella formula che aveva dato vita alla litis contestatio.

La distinzione appare in tutta la sua evidenza in Frag. Aug. 4.110 ... ei opponitur exceptio rei in iudicium (hoc est si adhuc pendet iudicium) rei in iudicium deductae, (si iudicata in legitimo iudicio) rei iudicatae.

Certo, si tratta di una fonte non classica; il passo in esame, inoltre, non appare sicuramente ... redatto in bello stile. Tuttavia, considerando la natura dell'opera e la sua verosimile destinazione all'insegnamento, addirittura la sua probabile stesura da parte di un allievo che apprendeva gli argomenti direttamente ex ore docentis29, la contrapposizione fra res iudicata (processo giá definito con sentenza) e res in iudicium deducta (processo ancora pendente) si rivela di grande utilitá per contraddire la tesi che collega l'effetto estintivo esclusivamente alla sentenza.

In realtà, un problema rimane. Se l'interruzione era dovuta all'inattivitá delle parti, nulla quaestio; ma se la causa dell'interruzione era riferibile al giudice30 o al contegno malizioso della contraparte, che aveva fatto in modo di far scadere il termine31, non sarebbe stato equo penalizzare l'attore impedendogli di riproporre la domanda giudiziale. In tal caso, si puó ipotizzare che il rimedio principe fosse la restitutio in integrum32, ma é possibile immaginare anche la concessione di un'actio de dolo, come sostiene Trebazio in:

D. 4.3.18.4 (Paul. 11 aded.) Dolo cuius effectum est, ut lis temporibus legitimis transactis pereat: Trebatius ait de dolo dandum iudicium, non ut arbitrio iudicis res restituatur, sed ut tantum actor consequatur, quanti eius interfuerit id non esse factum, ne aliter observantibus lex circumscribatur33.

4. Dopo la legge augustea, non abbiamo notizia per alcuni secoli di provvedimenti rivolti a limitare la durata dei processi. sono previsti numerosi termini di prescrizione, diversi per le varie azioni34, cioé si stabilisce che una data azione debba essere esperita entro un termine determinato, ma nulla si dice circa l'interruzione di un processo iniziato regolarmente nei termini.

Il problema della perenzione, cioè, passa in secondo piano rispetto a quello della prescrizione, ma ciò comporta inevitabilmente che la durata dei processi tende ad allungarsi a dismisura. Questa indifferenza per la lunghissima durata delle liti si desume chiaramente dalle parole iniziali della costituzione (C. 3.1.13) con la quale Giustiniano, come vedremo piú avanti, ritorna a porre il problema della necessitá di limitare la durata dei processi, riproponendo, in altri termini, l'istituto della perenzione, che viene sganciato dalla generale prescrizione delle azioni: C. 3.1.13 pr. Properandum nobis visum est, ne litesfiantpaene immortales et vitae hominum modum excedant...

Un collegamento fra prescrizione e perenzione torna ad essere visibile in una celebre costituzione di Teodosio ii (anno 424) a noi pervenuta in due versioni: una, piú ampia e quindi verosimilmente piú attendibile, inserita nel Codice Teodosiano sotto la rubrica "De actionibus certo tempore finiendis" (CTh. 4.14.1) e l'altra, piú breve, inserita nel Codice Giustinianeo (C. 7.39.3) e recante fra l'altro un'inscriptio errata, perché menziona non il solo Teodosio, ma anche onorio, giá defunto al momento dell'emanazione della costituzione.

Prendiamo dunque in esame il testo del Teodosiano, nelle sue parti fondamentali ai nostri fini. L'imperatore estende innanzi tutto anche ad alcune azioni reali il termine generale di prescrizione (ormai trentennale). Si occupa quindi dei casi di interruzione e di sospensione di tale termine e del rapporto fra la prescrizione generale ed eventuali prescrizioni speciali piú brevi, previste per singole azioni. La parte conclusiva é quella che ci interessa piú da vicino, perché riguarda specificamente la durata dei processi:

CTh. 4.14.1.5 (Imp. Theodosius A. Asclepiodoto pp., a. 424) Verum ne qua otioso nimis ac desidi quaerimonia relinquatur, ei, qui se fiducia perpetuitatis actionem non movisse commemorat, decem post hanc legem annorum spatia continua superioribus addi praecipimus, ut, si quidem ante sanctionem hac lege praefinitos annos decurrisse patuerit, praeter ea tempora quae manarunt decem actori annorum spatia prorogentur, ita ut tempus illi hoc continuum ex legis tempore numeretur. Quod si decem illi anni superesse videbuntur aut amplius, ulterius eum nihil desiderare conveniet, sed proprio labsu temporis decurrente ad triginta usque consummationem debere suo spatio esse contentum; sin annos quidem restare non dubium est, sed infra decem eorum intervalla concludi, nihilominus etiam sic eum spatium tantum oportebit accipere, ut decem integer numerus compleatur; postque hanc definitionem nulli movendi ulterius facultatem patere censuimus, etiamsi se legis ignorantia excusare temptaverit.

L'imperatore dispone dunque che se all'atto dell'entrata in vigore della legge sono giá trascorsi trent'anni, dal momento di spettanza dell'azione, ne vengono concessi altri dieci. Se invece non sono ancora trascorsi trent'anni, ma piú di venti, il tempo residuo viene esteso e portato a dieci anni. se invece sono trascorsi meno di venti anni, il termine non si modifica, perché all'attore resta tempo sufficiente per far valere la sua pretesa. Questi termini fissano anche la durata massima dei processi e nessuna scusante sará ammessa, come l'ignoranza della legge.

Appare tuttavia chiaro che, essendo previste cause di interruzione e di sospensione della prescrizione, sarebbe inesatto dire che i processi possono durare al massimo trent'anni. Solo in via tendenziale, dunque, si puó parlare anche di perenzione trentennale.

Una maggiore considerazione della perenzione, in quanto il termine di prescrizione segna comunque anche la durata massima dei processi, si ha invece in una successiva costituzione, dovuta a Valentiniano III35:

Nov. Val. 35.13, a. 452: Sane sicut non coeptam intra tricennium quamlibet causam vetuimus inchoari, ita que contestatae litis sumpsit exordium, excepto privilegio pupillaris aetatis, quod divae memoriae patris nostri Theodosii lege concessum est, intra eadem tempora terminetur, nisi forte post vicesimum quintum annum ex eo, quo competere actio coeperat, contestata lis fuerit. Cui si is casus eveniat, emenso hoc tricennio, quod statutum est, aliud quinquennium prorogamus, intra quod debent negotia universa consumi, ne a malitiosis ingeniis calumniando legem priorem contestatis litibus aliud tricennium vindicetur.

Le liti, dunque, devono essere non solo iniziate entro trent'anni, ma anche concluse, escludendosi dunque la sospensione in favore dei pupilli introdotta da Teodosio. Fa eccezione la sola ipotesi in cui il processo abbia avuto inizio dopo venticinque anni: in questo caso, si concedono altri cinque anni, nel timore che esso non possa concludersi entro il trentennio. Questa disposizione conferma per altro verso che i trent'anni segnano il termine ultimo entro il quale ogni processo deve essere portato a conclusione.

5. Particolarmente complessa (e, se vogliamo, anche in parte contraddittoria) é la legislazione giustinianea. L'imperatore, infatti, da un lato mantiene in vita la prescrizione trentennale delle azioni disposta da Teodosio, pur estendendola in alcuni casi a quaranta anni e lasciando sussistere prescrizioni piú brevi in altri casi36, dall'altro avverte l'esigenza di disciplinare l'inattivitá di tutti i soggetti protagonisti del processo, abbreviando notevolmente la durata dei processi, allo scopo di evitare che "litesfiant paene immortales et vitae hominum modum excedant" (C. 3.1.13 pr.). Emana quindi la costituzione, nota, dalla parola iniziale, come "Properandum" (C. 3.1.13) che "costituisce una specie di summa legislativa dei problemi inerenti all'inattivitá"37, nonché "un esempio di coerente e sistematico perseguimiento del fine di restituire al processo la sua funzione di certezza", in quanto contempla in un unico testo normativo la perenzione, l'inattivitá delle parti post litem contestatam, l'inattivitá del giudice e quella degli avvocati38.

La regola fondamentale ai nostri fini si trova nel § 1: "Censemus itaque omnes lites super pecuniis quantaecumque quantitatis ... non ultra triennii metas post litem contestatam esse protrahendas", ma la costituzione contiene molte altre norme interessanti. Particolarmente dettagliato é il regime previsto con riferimento all'attivitá dell'attore nel semestre conclusivo del triennio (§ 2). Dopo una triplice chiamata dell'attore, il giudice dispone che "negotii acta apud se conspicere", il che dá luogo ad una duplice possibilitá: se il giudice ritiene che gli elementi raccolti siano insufficienti a fondare un giudizio di merito, si limiterá ad assolvere il convenuto, condannando alle spese l'attore (§ 2a)39, il quale pero avrá il diritto di riproporre l'azione entro il termine generale di prescrizione; se invece egli ritiene sufficienti i dati acquisiti (§ 2b) li valuta, decidendo quindi di condannare il convenuto o di assolverlo. In caso di assoluzione, l'attore non solo non potrá riproporre l'azione, ma non potrá nemmeno impugnare la sentenza (§ 2e).

Nell'ipotesi in cui l'inattivitá dell'attore emerga prima dell'ultimo semestre, e non sussiste la speranza che egli riprenda l'attivitá (trattandosi in sostanza di contumacia) il giudice lo condannerá alle spese (§ 5), rinunziando a pronunziarsi in merito.

Da questo regime emerge la contraddizione cui si é accennato: nel caso previsto dal § 2a (assoluzione del convenuto e condanna alle spese per l'attore, in mancanza di una sentenza di merito) e, a fortiori, nel caso di inattivitá di entrambe le parti, la perenzione del giudizio lascia di nuovo il campo alla prescrizione generale, sicché l'attore potrá riproporre la sua pretesa, con l'unico limite che il termine di prescrizione decorrerá dall'ultimo atto compiuto in giudizio. La mors litis (benché l'espressione sia usata dallo stesso Giustiniano, in C. 3.1.13.5) non ha dunque, in tutti i casi, efficacia estintiva del rapporto dedotto in giudizio40.

Questo breve excursus sulla disciplina dell'estinzione dei processi per inattivitá nelle varie epoche, caratterizzate da diverse forme processuali, consente di ribadire quanto si era affermato all'inizio, cioé che, nonostante l'esistenza di alcuni spunti, distribuiti in vari periodi, non esiste in diritto romano un regime generale della perenzione41, come é intesa dai moderni.

 

 

1 Ma il problema non riguarda solo l'Italia. Basti citare l'art. 6 della "Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle liberta fondamentali" (Roma 1950) secondo cui ognuno ha diritto, sia nel campo civile che in quello penale, ad un processo da svolgersi "entro un termine ragionevole".
2 Cfr. Cic., pro Caec. 2.7: Nam ut quaeque res est turpissima, sic máxime et maturissime vindicanda est at de eadem hac, quia existimationis periculum est, tardissime iudicatur.
3 In una dozzina di testi, che tuttavia non riguardano l'argomento (tranne Gai 4.104), di cui parleremo subito.
4 Gai 4.104; Frag. Aug. 99.
5 M. Amelotti, La prescrizione delle azioni in diritto romano (Milano 1958) 5 nt. 10, cita: P.         [ Links ] Tuor, Die "mors litis" im romischenFormularverfahren (Leipzig 1906),         [ Links ] unica monografía in argomento e un articolo di F. Bonifacio, L 'estinzione del giudizioper mors litis, in Arch.Giur. 142 (1952) 34 ss.         [ Links ], cui si possono aggiungere le poche pagine dedicate al diritto romano da G. Giannozzi, Premessa storica allo studio della estinzione del processo per inattivitá delle parti, in Jus 14 (1963) 164 ss.         [ Links ] Piú di recente, va ricordato R. Martini, La legislazione giudiziaria di Augusto e la durata dei processi, in Seminarios complutenses de derecho romano 1 (1990) 93 ss.         [ Links ]
6 Cfr. le testimonianze di Macr., Sat. 1.3.14; Varr., de l.l. 7.51; Fest. s.v. supp<remum> (L. 396) e s.v. tempestatem (L. 499). Per un'accurata esegesi di queste due norme, cfr. G. Nicosia, Il processo privato romano. II. La regolamentazione decemvirale (rist., Torino 1986) 114 ss.         [ Links ]
7 Cfr. Fest., s.v. Sonticum morbum (L. 372) in XII significare ait Aelius stilo certum cum iusta causa quem nonnulli putant esse, qui noceat, quod "sontes" significat recentes. In dottrina, cfr. L'ampia trattazione (riferita al giudice) di C. Lanza, Impedimenti del giudice, in BIDR. 90 (1987) 472 ss.
8 Cfr. Nicosia, Il processo privato romano cit., 14 ss.
9 Val. Prob., Notae iuris 4.9: (in legis actionibus) I.D.T.S.P. in diem tertium sive perendinum. Ma v. anche la testimonianza, purtroppo gravemente lacunosa, di Gai 4.15.
10 Nicosia, Il processo privato romano cit., 118.
11 Cfr. per tutti A. BiSCARDi, Lezioni sul processo romano antico e classico (Torino 1968) 201 ss.         [ Links ]
12 F. Bonifacio, "Iudicium legitimum" e "iudicium imperium continens", in Studi Arangio-Ruiz 2 (Napoli s.d.) 216 ss.         [ Links ] e L 'estinzione del giudizio per mors litis, cit.
13 Su questo personaggio v. A.M. Ioppolo, The Academic Position of Favorinos of Arelate, in Phronesis 38 (1993) 183 ss.         [ Links ]
14 Siamo giá, ovviamente, nel clima delle cognitiones extra ordinem.
15 Non sappiamo se da 35 a 30 o da 30 a 25.
16 Era facile infatti trovare qualche artifizio per eludere qualsiasi termine, soprattutto nei processi penali, chiaramente piú soggetti alla corruzione. Un episodio risalente al 172 a.C. fornisce un esempio probante (Liv. 42.22.7). Contro il console Marco Popilio Lenate, su denuncia dei tribuni della plebe, il senato ordino di esperire un processo, per aver ridotto in schiavitú una moltitudine di prigionieri liguri, che si erano arresi ponendosi sotto la protezione del popolo romano. Tale processo fu affidato al pretore Gaio Licinio. Ebbene, Popilio Lenate si presento alle prime due udienze, ma non alla terza. A questo punto, i suoi familiari pregarono il pretore di disporre un rinvio e questi (nel chiaro intento di favorire l'imputato) rinvio il processo al 15 marzo. Ma in tale data Licinio sarebbe giá uscito di carica, perché in quella data entravano in carica i magistrati nuovi eletti, e quindi, essendo tornato comune cittadino, non era piú in grado di pronunciare una sentenza.
17 P. Cogliolo, Trattato teorico e pratico della eccezione di cosa giudicata secondo il diritto romano e il codice civile italiano, 1 (Torino 1883) passim.         [ Links ]
18 F.L. Keller, Ueber litis contestatio und Urtheil nach class. rom. Recht (Zürick 1827),         [ Links ] su cui v. amplius A. Salomone, ludicati velut obligatio. Storia di un dovere giuridico (Napoli 2007) 22 ss.         [ Links ]
19 G. v. Beseler, Mors litis, in Beitrage zur Kritik der rom. Rechtsquellen, 4 (Tübingen 1920) 1 ss.         [ Links ]
20 Cfr. F. Eisele, Abhandlungen zum rom. Zivilprozess (Freiburg i. Br. 1889) 36 ss.         [ Links ]; V. Scialoja, Rec. di Cogliolo, Trattato teorico epratico cit., in Rivista critica delle scienze giuridiche e sociali 2 (1884) 257 ss.         [ Links ] [= Studi giuridici 1 (Roma 1933) 264 ss.]; A. Guarneri-Citati, Ancora sugli effetti della litis contestatio nel processo formulare, in BlDR. 34 (1925) 163 ss.         [ Links ]
21 P. Cogliolo, Lettera al Direttore dell'Archivio Giuridico, in Arch. Giur. 33 (1884) 399 ss.         [ Links ]
22 Cfr. fra gli ultimi Bonifacio, L'estinzione del giudizio per mors litis cit., 37 s.; Amelotti, La prescrizione delle azioni cit., 6.
23 Cfr. O. Lenel, Das Edictum Perpetuum3 (Leipzig 1927) 506 ss.         [ Links ] § 275. Ex professo (in particolare sull'inesistenza di due distinte eccezioni) v. lo studio di M. Marrone, "Res in iudicium deducta" - "res iudicata", in BlDR. 98-99 (1995-96) 63 ss.         [ Links ] [= Scritti giuridici 2 (Palermo 2003) 587 ss.] e Due interessanti testi di Pomponio a proposito di preclusione processuale, litis contestatio e sentenza, in Melanges Fritz Sturm (Liége 1999) 365 ss. [= Scritti giuridici 2, cit., 687 ss. = Annali Palermo 45.1 (1998) 429 ss.]; H. Ankum, Deuxproblemes relatifs á l'exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae dans la procedure formulaire du droit romain classique, in Mnemh Petropoulos (Athénes 1984) 173 ss.         [ Links ]; Id., Un probleme relatif á l'exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae dans la procedure formulaire du droit romain classique, in Studi Metro 1 (Milano 2009) 25 ss.
24 Cfr. D. 3.3.66 (Pap. 9 quaest.) Si is qui Stichum vel Damam, utrum eorum ipse vellet, stipulatus est et ratum habeat, quod alterum procuratorio nomine Titius patit, ut res in iudicium deducta videatur, et stipulationem consumit. Cfr. Marrone, "Res in iudicium deducta" - "res iudicata", cit., 65: "La res in iudicium deducta era pertanto la 'ragione' controversa, 'dedotta' 'portata dentro' la formula (iudicium) e fatta oggetto di litis contestatio" e Due interessanti testi diPomponio, cit., 369 s.: "La res in iudicium deducta era pertanto la res, la pretesa attrice, il rapporto, preclusi per essere stati contemplati in una formula concordata tra parti e pretore, e quindi definitivamente fissata con la litis contestatio."
25 Bonifacio, L 'estinzione del giudizio cit.
26 Una conferma della separazione dei due atti viene trovata dal Bonifacio (op. cit., 65) in D. 5.1.28.3-4. In un iudicium damni infecti ormai prossimo alla scadenza, il pretore ammette che la litis contestatio si svolga a Roma, anche se la decisione sará trasferita ad un giudice residente in provincia.
27 Bonifacio, L 'estinzione del giudizio cit., 45.
28 Lo sostiene esplicitamente Amelotti, La prescrizione delle azioni cit., 6 nt. 12, il quale afferma testualmente: "Anche se tali frammenti sono stati rimaneggiati, il loro contenuto appare ancora informato alla concezione classica della mors litis".
29 Cfr. C.A. Cannata, L'origine dei "Fragmenta Augustodunensia", in SDHI. 29 (1963) spec. 246 e 252. A. Guarino, Storia del diritto romano12(Napoli 1998) 584 parla di "un quaderno di esercitazioni per una retta comprensione delle institutiones". L'esposizione, piuttosto sciatta, rende questa tesi piú convincente di quella di G. Cervenca, in Lineamenti di storia del diritto romanó1 (cur. M. Talamanca) (Milano 1989) 619, secondo il quale l'autore sarebbe stato "un ignoto maestro occidentale di diritto, il cui intento doveva essere quello di spiegare ai suoi allievi il significato delle Institutiones".
30 Vedi l'ampia casistica presa in considerazione dal Lanza, Impedimenti del giudice cit., 472 ss.
31 D. 42.8.3.1 (Ulp. 66 ad ed.) Gesta fraudationis causa accipere debemus non solum ea, quae contrahens gesserit aliquis, verum etiam si forte data opera ad iudicium non adfuit vel litem mori patiatur val a debitore non petit, ut tempore liberetur, aut usum fructum vel servitutem amittit.
32 Cfr. M. Kaser-(K. Hackl), Das romische Zivilprozessrecht2 (München 1996) 351.         [ Links ]
33 Per un attento esame del testo (in posizione critica nei confronti della tesi di Bonifacio) cfr. M. BRUTTI, La problematica del dolo processuale nell'esperienza romana, 1 (Milano 1973) 149 ss.         [ Links ], con altra letteratura cit. alla nt. 38 di pag. 150 s. La posizione di Brutti é seguita fra gli altri da M. D'Orta, La giurisprudenza tra Repubblica e Principato. Primi studi su C. Trebazio Testa (Napoli 1990) 182 ss.
34 V. i capp. II e III dell'ampia trattazione di Amelotti, La prescrizione delle azioni cit., 23-210. In alcuni casi, addirittura, la prescrizione é esclusa: C. 7.35.5 (Impp. Diocl. et Max. AA. et CC. Ianuario, a. 293) Neque mutui neque commodati aut depositi seu legati vel fideicommissi vel tutelae seu alii cuilibet personali actioni longi temporis praescriptionem obici posse certi iuris est. La regola viene poi attenuata da Costanzo e Costante, che, pur continuando a riconoscere l'imprescrittibilitá delle azioni personali, affermano che il giudice deve tener conto, a vantaggio del debitore, della lunga inerzia del creditore (CTh. 4.11.2, a. 349).
35 Che nel 449 aveva frattanto esteso anche all'impero d'Occidente la disposizione teodosiana: Nov. Val. 27 ("de triginta annorum praescriptione omnis causis opponenda").
36 Cfr. l'ampio esame di Amelotti, La prescrizione delle azioni cit., 240 ss.
37 U. Zilletti, Studi sul processo civile giustinianeo (Milano 1965) 101 e 249 (pienamente concorde la recensione di G. Provera, in Iura 17 (1966) 315.
38 Zilletti, op. cit., 269."
39 Su questo punto, v. P. Silli, "Aequitas" ed"Επιείκεια" nella legislazionegiustinianea, in SDHl. 50 (1984) 289 s.
40 Cosí giá Amelotti, La prescrizione delle azioni cit., 242 nt. 75.
41 Lo dimostra l'uso nelle fonti del verboperemere, impiegato con riferimento a vari casi: cfr. Amelotti, La prescrizione delle azioni cit., 5 e nt. 9.

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