Quod dolo malo factum esse dicatur - ein Beleg für culpa-Haftung in der lex Irnitana?

 

 

Franz-Stefan Meissel

Universitätsprofessor (Römisches Recht und Privatrechtsentwicklung im Rechtsvergleich), Universitat Wien

 

 

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ABSTRACT

Chapter 84 of the lex Irnitana excludes a number of iudicia from municipal jurisdiction. In the list of excluded actions we find the following in lines 9 and 10: neque pro socio autfiduciae aut mandati quod dolo malo factum esse dicatur. In an article in the Savigny-Zeitschrift (2007) Dieter Norr argues that this is a proof of liability for culpa in the three relevant contracts (societas, fiducia and mandatum). According to Norr, in respect of none of those contracts was a claimant excluded from initiating an action before the municipal court, if he declared in iure that his claim was based not on dolus, but merely on culpa. This assumption implies that in all three contracts liability for culpa already existed in the first century AD. The present contribution approaches the question from the perspective of the classical law of societas. Whereas the traditional view of twentieth-century scholars was that liability was limited to dolus, a different picture has been painted recently. Even if there are traces of liability for culpa in at least some hypotheses (for example in the case of a partner who has pledged to contribute a specific skill to the partnership), the matter seems to have been still unresolved in the early second century AD (cf. D. 17,2,52,2). It therefore seems unlikely that the lex Irnitana (promulgated in the last decade of the first century AD) already presupposed liability for culpa in general. More importantly, the wording of the lex Irnitana is rather puzzling. It is not clear whether the phrase quod dolo malo factum esse dicatur refers only to mandate or to societas and fiducia too. Even if the latter is assumed, various possible translations are possible. Norr reads it as a restrictive clause (in the sense of "if it is said that something was done with dolo malo'"). Yet it could also be understood as a mere explanatory remark ("because it is said that something was done with dolus malus"), which means it could definitely not be understood as a proof of liability for culpa. This paper explores the new hypothesis that quod dolo malo factum esse dicatur could be a hint of an - until now not clearly identified - formula in factum concepta, which included a reference to a factum dolo malo. The conclusion drawn is that continuing uncertainties do not allow us to view the lex Irnitana as a proof of a generally accepted liability for culpa in the contracts of societas, fiducia and mandate during the first century AD.

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1. Einleitung

Zu den „Trends" der romanistischen Forschung der letzten Jahre gehort neben der vor allem durch die Papyrologie ermoglichten stärkeren Einbeziehung von Dokumenten der Urkundenpraxis die Einsicht in die besondere Verquickung von Prozessrecht und materiellem Recht im klassischen romischen Recht. In vielen, lange umstrittenen Bereichen erwies sich eine prozessuale Sichtweise als Schlüssel des Verständnisses. Unterstützt wurde diese Tendenz der Forschung nicht zuletzt durch neue epigrafische Quellen, unter anderem die 1981 in der Nähe von Sevilla aufgefundenen sechs Bronzetafeln, auf denen sich große Teile der lex municipalis des in den frühen Neunziger Jahren des 1. Jh. n. Chr. unter Domitian zum municipium erhobenen Irni fanden.¹ Der lex Irnitana sind nicht nur neue Erkenntnisse zum römischen Provinzialprozess zu entnehmen, sie erlaubt auch wertvolle Rückschlüsse auf das stadtrömische Verfahrensrecht.²

Eine Stelle aus dem 84. Kapitel der lex Irnitana diente Alvaro D'Ors,³ Francesca Lamberti,⁴ vor allem aber Dieter Nörr dazu, neue Hypothesen zur Haftung bei societas, fiducia und Mandat aufzustellen. Der entsprechende Passus (Tafel IXB Zeile 9-10) schließt folgende Klagen von der munizipalen Gerichtsbarkeit aus:

... neque pro socio aut fiduciae aut mandati quod dolo malo factum esse dicatur ...

Während Nörr zunächst eher vorsichtige Überlegungen zur allfälligen Relevanz dieser Bestimmung für das Haftungsregime bei societas, fiducia und mandatum anstellte,⁵ legte er sich in einem im Jahr 2007 erschienenen Beitrag ziemlich eindeutig fest: Lex Irnitana cap. 84 IXB 9-10 deute darauf hin, „dass die Haftung von socius, Fiduziar und Mandatar über die Haftung für dolus malus hinausgehen konnte" - und zwar deutlich früher, als bisher angenommen, námlich bereits im 1. Jh n. Chr.⁶ Des weiteren postuliert er, dass der Kläger im Verfahren in iure auf den Haftungsmaßstab eingehen konnte oder sogar musste. Nörr selbst konzediert allerdings, dass die Einbeziehung von cap. 84 der lex Irnitana die Frage der Haftung bei diesen Verträgen nicht gerade erleichtere, sondern dazu angetan sei, „die Komplexität zu erhöhen".⁷ Das macht die Auseinandersetzung mit diesem Thema umso reizvoller.

Die Diskussion der Thesen Nörrs soll im Folgenden vor allem aus dem Blickwinkel der Haftung bei der societas erfolgen. Zunächst wird die von Nörr nach wie vor als Ausgangspunkt genommene Theorie einer Haftung bloß für dolus diskutiert und dabei auch auf die mittlerweile wohl herrschende Relativierung dieser These eingegangen. Anschließend rückt die von Nörr ins Treffen geführte Bestimmung der lex Irnitana in den Fokus der Überlegungen. Ein kurzer Ausblick gilt schließlich den bekannten Belegen von Juristenmeinungen aus dem 2. Jh., die mE für gewisse Einschränkungen der von Nörr entworfenen Entwicklung des Haftungsregimes sprechen.

Bei jedem Gesellschaftsvertrag stellt sich für die socii die Aufgabe, mit ihrer Vereinbarung und dem daraus resultierenden Schuldverhältnis Risiken und Chancen untereinander zuzuweisen. In erster Linie denkt man dabei „natürlich" (schon für Quintus Mucius Scaevola gehört dies zur natura societatis⁸) an die Regelung des Risikos des Geschäftserfolges, dh die Frage der Teilung von Gewinn und Verlust. Dieses Risiko wird idR durch den Gesellschaftsvertrag ausdrücklich erfasst, wobei die romische Jurisprudenz bekanntlich bis zur Grenze der sog societas leonina⁹ weitgehende Parteiautonomie zulässt. Einen Teilaspekt bildet die Frage, ob sich das Gesellschaftsziel überhaupt realisieren lässt, zB ob ein geplanter Verkauf einer Sache möglich ist oder ob eine diesbezügliche aufschiebende Bedingung eintritt.¹⁰

Zu den Risken des Geschäfts gehört aber nicht nur der wirtschaftliche Erfolg ieS, sondern auch Schäden, die die Gesellschafter im Zuge der societas erleiden, wobei diese durch vis maior, durch das Verhalten Dritter oder aber durch einen Mitgesellschafter selbst verursacht sein können. Die Frage der Haftung, dh der vorwerfbaren Verantwortlichkeit eines Gesellschafters gegenüber den anderen socii, steht dabei in unmittelbarem Zusammenhang mit der Frage der Gefahrtragung. Zahlreiche spätklassische Quellen gehen folglich bei gesellschaftskonnexen Schäden von einer Alternative aus: Der erlittene Schaden wird vergemeinschaftet, es sei denn, es liegt ein Verschulden eines der Partner der Gesellschaft vor.¹¹ Prozessualen Angelpunkt der Entscheidungen der romischen Juristen bildet dabei das oportere exfide bona der actio pro socio. Aus diesem ergibt sich ganz allgemein einerseits die Verpflichtung zur Beachtung des Vereinbarten, andererseits und insbes im Fall des Fehlens einer Regelung eine Losung aufgrund der naturalia negotii.¹²

Was das Haftungsrecht der Gesellschafter untereinander anbelangt, lässt sich in der Romanistik des 20. Jahrhunderts eine Entwicklung feststellen, welche von der „Aufdeckung" einer bloßen dolus-Haftung im klassischen Recht - samt „Entlarvung" der von einer culpa-Haftung handelnden Stellen als interpolationsverdáchtig (dazu sogleich ausführlicher unter 2.) - zu einer in jüngerer Zeit differenzierenden Sichtweise geführt hat, die eine flexiblere Handhabung der Haftungsmaßstäbe und eine größere Bandbreite der Entscheidungen bei den Klassikern annimmt.¹³ Die neuesten Forschungen gehen aufgrund einer wiederum stärker textkonservativen Interpretation der Quellen davon aus, dass zumindest in bestimmten Fällen schon in der Klassik eine Haftung auch für culpa und custodia bestehen konnte. So hat etwa Gianni Santucci in seiner rezenten Monographie zum Arbeitsgesellschafter als Grundregel der Haftung schon beim Hochklassiker Celsus die Verantwortlichkeit für dolus und culpa vertreten.¹⁴ Dennoch bleiben viele Fragen áusserst umstritten.

 

2. Die Unwahrscheinlichkeit einer reinen dolus-Haftung bei der societas

Zunächst erscheint es angebracht, auf die zentralen Prämissen jener Lehre einzugehen, die im 20. Jahrhundert lange Zeit die dominierende war: die Annahme einer reinen dolus-Haftung im klassischen Recht der societas. Maßgeblicher Proponent dieser These war Ludwig Mitteis,¹⁵ der sich dabei vor allem auf die in einem Aufsatz seines Schülers Stephan Brassloff¹⁶ angeführten philologisch-textkritischen Argumente (zu Ulpian 31 ad ed D 17,2,52,1-3) stützte. Ausführlichere Untersuchungen zur Haftung bei der societas, die den Ansatz von Mitteis, der allgemein auf viel Zustimmung stieß,¹⁷ weiterführen, stammen von Vincenzo Arangio-Ruiz¹⁸ und Franz Wieacker.¹⁹

Mitteis ging davon aus, dass das römische Haftungsrecht usprünglich nicht vom Utilitätsgedanken,²⁰ sondern vom Gegensatz zwischen infamierenden und nicht infamierenden Klagen beherrscht gewesen sei.²¹ Bei infamierenden Klagen habe es eine bloße dolus-Haftung gegeben, wobei unter dolus nicht nur arglistiges Verhalten, sondern jeglicher Verstoß gegen die bona fides zu verstehen sei. Bonam fidem praestare und dolum praestare seien in den Juristentexten gleichbedeutend verwendet worden.²² Nur ein gravierender Vorwurf wie jener eines fides-Verstoßes konne die infamierende Wirkung der Verurteilung von Klagen wie der actio pro socio (D. 3,2,1, Gai Inst. 4,182) erklären.²³

Die societas wird dabei von Mitteis als Beispiel für die Theorie der reinen dolus-Haftung bei infamierenden Klagen genannt; im übrigen begnügt er sich aber mit der Behauptung, dass „für die älteren Klassiker, bis auf Celsus, die Prastation des dolus den Ausgangspunkt bildet", um in der dazugehorigen Fußnote jene Stellen, die eine culpa-Haftung bejahen, als interpolationsverdáchtig zu bezeichnen.²⁴

2.1 Modestinus Collatio 10,2,4

Der wichtigste Beleg für das Infamieargument ist ein in der Collatio überliefertes Modestinfragment (Coll. 10,2,4), welches freilich gar nicht von der societas handelt. Immerhin findet sich hier aber ein ausdrücklicher Zusammenhang zwischen der infamierenden Wirkung einer Verurteilung und der Haftung bloß für dolus:

Depositi damnatus infamis est: qui vero commodati damnatur, non fit infamis: alter enim propter dolum, alter propter culpam condemnatur.

Modestin stellt depositum und commodatum gegenüber und begründet die dolus-Haftung beim depositum mit der infamierenden Wirkung der Kondemnation. Dass das Infamieprinzip aber für die dolus-Haftung nicht allein maßgeblich gewesen sein dürfte, ist daraus ersichtlich, dass Modestin zunächst (offenbar als wichtigeren Gesichtspunkt!) zur Begründung der unterschiedlichen Haftung bei Verwahrung und Leihevertrag das Utilitátsargument anführt (Modestin 2 diff. Coll. 10,2,1):

... commodati autem contractu, quia utriusque contrahentis utilitas intervenit, utrumque (scilicet dolum et culpam) praestatur: in deposito vero causa solo deponentis utilitas vertitur et ibi dolus tantum praestatur.

Inwiefern aber der eine Gesichtspunkt - die Utilität - oder der andere - die Infamie - für die Haftung durchschlagend war, lásst sich aus der Stelle jedenfalls nicht ableiten.

Darüber hinaus ist zu bemerken, dass Modestins Gegenüberstellung der Haftung bei depositum und commodatum in seinen vermutlich didaktisch ausgerichteten differentiae reichlich schematisch ist und auf Nuancen der kasuistischen Diskussion nicht Bedacht nimmt. So lässt sich bekanntlich zur Haftung beim depositum schon bei den Hochklassikern eine Tendenz zur Erweiterung der dolus-Haftung auf culpa latior (Nerva) sowie diligentia quam in suis (Celsus) feststellen,²⁵ auf die Modestin nicht eingeht. Modestins Text belegt somit zwar eine Verbindung von Infamie und dolus-Haftung, die noch bei den Spätklassikern bewußt ist, er spricht aber (im engeren Text-Zusammenhang sowie im weiteren Zusammenhang des klassischen Haftungsrechts interpretiert) keineswegs für eine unbedingte Gültigkeit des Infamieprinzips als alleinigem Kriterium für den Haftungsmaßstab bei Verträgen.

Wenn aber sogar beim depositum, welches unter dem Gesichtspunkt der Utilität immer wieder als Beispiel für einen Kontrakt zitiert wird, bei dem die Nützlichkeit nur auf Seiten der einen Partei liegt, von den Hochklassikern eine vorsichtige Erweiterung der Haftung diskutiert wird, ist dies umso mehr bei der societas zu erwarten, bei der beiderseitiger Nutzen gegeben ist. Immerhin finden wir bei Ulpian 28 ad ed D. 13,6,5,2 im Zusammenhang mit schematisierenden Erläuterungen von Haftungsmaßstäben²⁶ die societas ausdrücklich unter den als beiderseits nützlich eingestuften Vertragen, bei denen für dolus und culpa gehaftet werde:

... sed ubi utriusque utilitas vertitur, ut in empto, ut in locato, ut in dote, ut in pignore, ut in societate, et dolus et culpa praestatur.

Gegen das Infamieargument lasst sich weiters anführen, dass der infamiebegründende fides-Verstoß auch darin gesehen werden könnte, dass der Schuldner eine bereits feststehende (uU auch auf einer culpa-Haftung beruhende) Schadenersatzverpflichtung entgegen der bona fides nicht erfüllt. Gegen einen zwingenden Zusammenhang zwischen infamierender Wirkung der actio pro socio und dolus-Haftung spricht dabei schon die allgemeine Überlegung, dass die actio pro socio nicht nur bei Schadenersatzansprüchen der Gesellschafter untereinander herangezogen wurde, sondern überhaupt zur Abrechnung und Liquidierung der societas.²⁷ Eine Verurteilung aus ihr musste sich folglich überhaupt nicht auf ein Verschulden des Partners beziehen - es sei denn, man erblickt dieses darin, dass er es zu einer Verurteilung kommen lässt und nicht schon vorher das Geschuldete geleistet hat.

Darüberhinaus ist daran zu erinnern, dass erst die Kondemnation infamierend wirkt, sodass es der Beklagte durchaus in der Hand hat, vor einer sich abzeichnenden Verurteilung durch Abschluss eines prozessbeendenden pactum oder andere Mittel (Einsetzung eines Prozessvertreters etc) die Infamiefolge zu vermeiden.²⁸

2.2 Pomponius 12 Sab D. 17,2,59,1

Von anderen Belegen für eine angeblich noch in der Hochklassik vorherrschende dolus-Haftung mochte ich hier nur Pomponius D. 17,2,59,1 anführen, weil er ein schones Beispiel des Ineinandergreifens von Haftung und Gefahrtragung bieten kann, wenn man den Text in seinem Kontext interpretiert.

Quod in alea aut adulterio perdiderit socius, ex medio non est laturus: si quid vero dolo nostro socius damni ceperit, a nobis repetet.

Verluste eines socius beim Glückspiel oder aufgrund eines Ehebruchs sind nicht gemeinsam von den Gesellschaftern zu tragen; wird dem socius hingegen durch dolus der Übrigen ein Schaden zugefügt, so kann er diesen von ihnen zurückfordern.

Pomponius behandelt in seinem Sabinuskommentar zunächst nicht die Haftung, sondern die Frage der gemeinsamen Gefahrtragung für den Vermogensverlust, den ein Gesellschafter infolge unerlaubten Glückspiels oder adulterium erlitten hat. Die Bestreitung dieser Verluste aus dem Gemeinschaftsvermogen wird in Satz 1 (moglicherweise bereits von Sabinus²⁹) abgelehnt. Wortlich heißt es, dass diese Ausgaben nicht ex medio zu tragen seien, was darauf hindeutet, dass es sich um eine societas handelt, bei der die Gesellschafter Vermogen vergemeinschaftet haben: Schon die Glosse denkt hier an eine societas omnium bonorum³⁰; als wahrscheinlicher Kontext ist an eine Universalgesellschaft zwischen Geschwistern zu denken.³¹

Darauf folgt eine Aussage, deren Zusammenhang mit dem ersten Satz aufs Erste nicht evident ist: Wenn ein Schaden des einen socius durch dolus der anderen herbeigeführt wurde, so kann der geschádigte socius von den anderen Schadenersatz verlangen. Isoliert betrachtet scheint hier eine allgemeine Aussage vorzuliegen, dass ein socius den Schaden, der ihm durch dolus der anderen socii zugefügt wurde, von diesen ersetzt verlangen kann. Pomponius also als Vertreter einer bloßen dolus-Haftung?

Etienne Laffely möchte im Hinblick auf den ersten Teil des Fragments die Aussage des Pomponius restriktiv interpretiert wissen; seiner Meinung nach gehe es Pomponius nicht um eine Definition des Haftungsmaßstabes bei der societas, sondern lediglich darum, Fälle, in denen der socius einen Verlust alleine zu tragen habe (alea, adulterium) und Fälle, in denen er Ersatz des Schadens verlangen kann (dolus malus) auseinanderzuhalten.³² Diese Erklárung vermag aber nicht hinreichend zu erkláren, warum Pomponius ausdrücklich auf den dolus malus (und nicht auf culpa) rekurriert.

Fritz Sturm hat demgegenüber eine Deutung vorgelegt, welche einen Zusammenhang mit der Frage des Haftungsmaßstabes gänzlich leugnet. Seiner Meinung nach geht es im zweiten Satz nur um die Umkehrung dessen, was im ersten Satz ausgedrückt wird. Darf der socius die verponten Ausgaben für alea und adulterium nicht aus den gemeinsamen Mitteln bestreiten, so ist er umgekehrt verpflichtet, falls er dies doch getan hat, das Entnommene den Mitgesellschaftern zurückzugeben. Damnum wäre demgemáß hier als Nachteil zu verstehen, den die anderen dadurch erleiden, dass der socius zu Unrecht aus der Gemeinschaftskasse etwas entnommen hat. Die Bezugnahme auf dolus erklärt sich laut Sturm dann einfach daraus, dass „Ausgaben für Weib und Würfel stets vorsátzlich erfolgen".³³

Der Zusammenhang könnte aber auch ein anderer sein. Das entgegengesetzte si quid konnte eine Ausnahme zu dem im ersten Satz Ausgesprochenen normieren: An sich muss der socius den Verlust infolge Glückspiels und adulterium selbst tragen, es sei denn, er wurde von den anderen socii dolos zu diesem Verhalten verleitet.³⁴ Auch in diesem Fall láge aber keine allgemeine Aussage vor, sondern die Tragweite der Entscheidung wáre auf die besondere Lage des Falles beschränkt.

Einen Beleg für eine reine dolus-Haftung³⁵ bietet der Text somit nur, wenn man den zweiten Satz ohne Zusammenhang mit dem ersten betrachtet und darin eine generelle Aussage des Pomponius sieht. Selbst dann aber wäre denkbar, dass Pomponius zu jenen Juristen gehört, die (noch dazu im wahrscheinlichen Kontext einer societas universorum) an der dolus-Haftung festhielten, was mit der Annahme einer ungeklarten Streitfrage in der Hochklassik durchaus vereinbar wäre.

Was nun die zahlreichen Texte in den Digesten anbelangt, die von einer culpa-Haftung der socii sprechen, so hat man sie lange mit dem Argument des Interpolationsverdachts als nachklassische Zutat qualifiziert, um die Theorie einer reinen dolus-Haftung in der Klassik aufrechtzuerhalten. Seitdem nun aber die Interpolationenjagd nicht mehr das praferierte methodische Instrumentar darstellt, hat sich die Vorstellung hinsichtlich der Entwicklung des Haftungsregimes beim Gesellschaftsvertrag in Richtung einer komplexeren und vielfältigeren historischen Dynamik verschoben.

Als exemplarisch für die starker differenzierende Lehre der neueren Romanistik³⁶ lasst sich die Behandlung der Haftung im enzyklopädischen Beitrag Mario Talamancas zur societas anführen. Nachdem er zunächt eine Entwicklungslinie ins Auge fasst, die von einer klassischen dolus-Haftung über eine nachklassische Haftung für dolus und culpa zu einer justinianischen Haftung für dolus und culpa in concreto geht, verwirft er diese sogleich wieder als zu vereinfachend. Demgegenüber halt er eine auf den jeweiligen konkreten Fall zugeschnittene Vorgangsweise sowie möglicherweise unterschiedliche Meinungen einzelner Juristen für wahrscheinlich („decisioni differenziate in base all'articolazione delle situazioni riportate allo schema unitario della societas consensu contracta, tenendo anche conto della possibilitá di divergenze d'opinione fra i giuristi"³⁷).

 

3. Nörrs Deutung von Kap. 84 Z. 9-10 der lex Irnitana

Der neue Deutungsvorschlag von Norr geht aber erheblich weiter. In gewisser Weise dreht er die alte Vorstellung der reinen dolus-Haftung um und nimmt an, dass die Haftung für culpa bereits im 1. Jh vollig akzeptiert gewesen sei, sodass es moglich war, eine auf den dolus-Vorwurf verzichtende Klage sogar in der munizipalen Gerichtsbarkeit geltend zu machen. Dabei habe man eine Haftung des Beklagten so geltend machen konnen, dass ausdrücklich dolus ausgenommen werde, indem bei der Klageerhebung gesagt werde, dass kein dolus vorgelegen sei („dicere non dolo malo factum esse").

Zentrale Frage dabei ist zunachst die Bedeutung der Klausel „quod dolo malo factum dicatur" in Kapitel 84. Norr geht davon aus, dass sich die Zeilen 9 und 10 der Tafel IXB des 84. Kap. der lex Irnitana folgendermaßen erklaren: Im Rahmen eines Katalogs von Klagen, die von der munizipalen Gerichtsbarkeit ausgeschlossen sind, finden sich hier auch die actio pro socio, die actio fiduciae und die actio mandati, allerdings nur insofern sich diese Klagen darauf stützen, dass der Beklagte dolos gehandelt habe. Mit anderen Worten: Nur wenn der Kläger sich auf dolus des Beklagten stützt, seien diese Klagen der iurisdictio municipalis entzogen.

E contrario ergibt sich für Nörr daraus, dass alle drei Klagen auch im municipium abgeführt werden konnen, wenn der Kläger ausdrücklich angibt, dass kein dolus geltend gemacht werde, sondern bloß ein Verhalten, welches unter culpa subsumierbar ist.

Die technischen prozessualen Mittel für einen solchen Ausschluss der dolus-Haftung und zugleich die Handhabe, um eine culpa-Haftung geltend zu machen, die also zu dieser Zeit allgemein akzeptiert sein musste, sei entweder ein Verzicht auf Beweise, die auf dolus Bezug haben, in der editio instrumentorum (vonseiten des Klägers) oder aber, und das scheint die von Nörr primär in Erwägung gezogene Lösung zu sein, die Einschránkung des Klagsgegenstandes durch eine praescriptio. Mittels praescriptio (pro actore)³⁸ sei auf Vorschlag des Klágers in die Streitformel eine Einschränkung aufgenommen worden si in ea re nihil dolo malo istius factum sit.³⁹ Hinzuzufügen ist, dass Nörr dabei durchaus mit der hA davon ausgeht, dass es sich dabei um die in ius konzipierte Klagsformel der actio pro socio gehandelt habe.

Durch eine solche praescriptio pro actore habe der Kläger zum Ausdruck bringen konnen, dass er keinen dolus des Beklagten behaupten werde. Darüber hinaus habe diese praescriptio zwei Auswirkungen gehabt: Die eine sei gewesen, dass der Kläger eine Verantwortlichkeit für culpa geltend machen konnte (was voraussetzt, dass diese damals bereits akzeptiert war) und dass zweitens eine Verurteilung aus dieser Klage - anders als bei einer Verurteilung aus der actio pro socio - keine Infamie nach sich gezogen habe.⁴⁰ Als rechtspolitische Begründung des Ausschlusses der in Kap. 84 genannten Klagen wird ja allgemein die bei diesen Klagen anzutreffende infamierende Wirkung der Verurteilung angenommen.

Um diese Deutung Norrs zu würdigen, ist es zunächst nötig, die Wendung quod dolo malo factum esse dicatur in ihrem Kontext in der lex Irnitana zu sehen. Tatsächlich zeigt sich dabei, dass die Bedeutung dieses Satzteils keineswegs klar ist, und zwar sowohl, was den Bezugspunkt, als auch, was den Inhalt anbelangt. Trotz der bisherigen Erklärungsversuche bleiben hier viele Fragen offen.

Beginnen wir bei der „Reichweite": Worauf bezieht sich diese Apposition quod dolo malo factum esse dicatur im Satzgefüge? Unmittelbar vor quod dolo malo factum esse dicatur finden wir den Ausschluss der munizipalen Gerichtsbarkeit bei drei Klagen, die zu den bonae fidei iudicia záhlen: neque pro socio aut fiduciae aut mandati. Man muss sich also fragen, ob sich si quod dolo malo factum esse dicatur auf alle drei Klagen oder aber nur auf die zuletzt genannte actio mandati bezieht.

3.1 „Reichweite" des quod dolo malo factum esse dicatur in c. 84 lex Irnitana

Eine Reihe von Romanisten, die sich mit c. 84 lex Irnitana beschäftigt haben, meinen, dass sich die Wendung auf alle drei Klagen beziehe. Für Francesca Lamberti spricht dafür vor allem, dass alle drei Klagen durch ein einziges neque eingeleitet werden, wohingegen man im Fall, dass sich das quod dolo malo factum esse dicatur nur auf das Mandat beziehen sollte, drei separate konsekutive neque erwarten würde.⁴¹

Aber auch was quod in der Wendung bedeutet, ist unklar. Eine naheliegende Vermutung wáre ein explizierender Hinweis, der sich darauf bezieht, dass alle drei genannten Klagen einen fides-Verstoß zur Grundlage haben. Julián González⁴² macht hier auf die Parallele bei Cicero, nat. deor. 3,30,74 aufmerksam, wo es heißt: „inde tot iudicia de fide mala, tutelae mandati pro socio fiduciae, reliqua quae ... contra fidem fiunt". Das quod wäre demgemäß am ehesten kausal im Sinne von quia zu übersetzen. Seine Funktion wäre rein explikativ (und nicht limitierend).⁴³

Andere verstehen das quod hingegen einschränkend. So meint etwa Lamberti, dass der Ausschluss der Klagen hier darauf beschránkt sei, dass dolus geltend gemacht werde.⁴⁴ Und auch Nörr vertritt, dass quod hier konditional im Sinne von si verwendet wird, also bedeutet: „wenn (= sofern) dolus malus behauptet wird".⁴⁵ Tatsáchlich ist ein solcher Sinn von quod vereinzelt in Juristenschriften belegt. Für Nörr folgt daraus, dass die lex Irnitana alle drei Klagen ausschließe, wenn dabei der Kläger dolus des Beklagten geltend macht.

Vom philologischen Gesichtspunkt erscheint diese Deutung aber nicht zwingend. Wenn sich der Satzteil auf alle drei zuvor genannten Klagen bezieht, wáre an sich ein Plural zu erwarten. Ausdrücklich nur auf das Mandat bezieht Joseph Georg Wolf den Nebensatz und übersetzt das quod zudem kausal: „weil der Auftrag in boser Absicht erteilt worden sein soll".⁴⁶

Man könnte quod aber auch als Relativpronomen zum Mandat (mandatum quod) auffassen, was wiederum auf einen Bezug lediglich auf den Auftragsvertrag hindeuten würde: neque ... mandatum quod dolo malo factum esse dicatur. In der lex Irnitana selbst findet man im nahen Umfeld unserer Stelle in der Zeile 7 nach factum sit einen klaren relativen Gebrauch von quod: hier heißt es factum sit quod und in der Zeile 12 finden wir aut de sponsione quae in probrum facta esse dicatur.⁴⁷ Hier ist deutlich, dass sich das quod auf factum und das quae auf die sponsio bezieht.⁴⁸ Mir scheint damit insgesamt die Annahme, dass sich das quod dolo malo factum esse dicatur nur auf das Mandat und nicht auf die fiducia und die societas bezog, noch nicht eindeutig widerlegt zu sein. Auch dann ware die Wendung ausserst interessant, die Folgerungen, die man aus ihr ziehen konnte, würden sich aber auf den Auftragsvertrag bzw die actio mandati beschranken und für die Haftung bei societas und fiducia nichts hergeben.

Die Erklärung, dass sich das quod dolo malo factum esse dicatur nur auf das Mandat bezieht, würde an sich auch aus einem anderen Grund gut in unser bisheriges Bild passen. Allgemein wird ja angenommen, dass der Ausschluss bestimmter Klagen von der Kompetenz der Gerichtsbarkeit der munizipalen duumviri mit dem infamierenden Charakter dieser Klagen zusammenhange. Was nun die actio mandati anbelangt, so weist diese die Besonderheit auf, dass nur die actio mandati directa infamierend war, wahrend eine actio mandati contraria die Infamiefolge nicht ausloste.⁴⁹ Es ware nun denkbar, dass im municipium nur die actio mandati directa ausgeschlossen war (bei der regelmaßig doloses Verhalten des Auftragnehmers behauptet wird), nicht aber die actio contraria, bei der, wie Ulpian 6 ad ed D. 3,2,6,7 es ausdrückt, nicht de perfidia, sondern bloß de calculo gestritten wurde.⁵⁰ Es erschiene sehr plausibel, dass Letztere mangels Infamiewirkung auch im municipium geltend gemacht werden konnte.

Als Zwischenbilanz konnen wir also festhalten, dass es alles andere als sicher erscheint, dass sich quod dolo malo factum esse dicatur nicht bloß auf das Mandat bezog, in welchem Fall keinerlei Rückschlüsse auf die Haftung bei der societas möglich wären.

3.2 Zur Deutung des „dolo malo factum esse dicere" in c. 84 lex Irnitana

Die zweite Frage betrifft die inhaltliche Deutung von quod dolo malo factum esse dicatur. Hiezu wurden bislang zwei Hypothesen aufgestellt: Eine Interpretation bestünde, wie bereits oben erwahnt, in einer reinen beschreibenden bzw erklarenden Bedeutung.⁵¹ Nach dieser Auffassung würde die Wendung nur erklaren, dass bei der actio mandati (und je nachdem, wie man die oben angeführte Frage beantwortet uU auch für fiducia und societas) eine Haftung für dolus besteht und dass daher die Klage bzw die Klagen aus dem Wirkungsbereich der duumviri ausgenommen sei. Diese Deutung würde die Übersetzung des quod als quia nahelegen. Da wir auch aus den bereits vorher zugänglichen Quellen viele Hinweise darauf haben, dass im frühen ersten Jahrhundert bei allen drei der genannten Vertrage eine dolus-Haftung bestand, liegt eine solche Erklarung an sich nahe und würde sich gut ins Gesamtbild fügen. Allerdings muss man sich dann die Gegenfrage gefallen lassen, warum eine solche Selbstverstandlichkeit überhaupt in der lex municipalis eigens erwahnt wird. Darüber hinaus lasst das dicatur doch erwarten, dass dicere eine technische Bedeutung im prozessualen Kontext zukommen dürfte.

Alvaro d'Ors dürfte das dicere auf den Ausspruch des Richters in der condemnatio beziehen,⁵² was mir allerdings im systematischen Zusammenhang des Textes wenig wahrscheinlich scheint. Die Annahme, dass die Kompetenz eines Gerichtsmagistrats davon abhängen soll, welche Worte der iudex im späteren Verfahrensabschnitt apud iudicem in der Verurteilung formulieren wird, wirkt wenig überzeugend. Die Zuständigkeit muss ja bereits in iure geklärt sein.

Aus diesem Grund hat auch Norr in seinen jüngsten Überlegungen einen anderen technischen prozessualen Sinn des dicere im Zusammenhang mit den vorprozessualen Verhandlungen der Parteien angenommen. Er denkt dabei an eine praescriptio (pro actore), durch die von vornherein der Streit so beschrankt werde, dass die Geltendmachung eines dolus-Vorwurfs von Seiten des Beklagten ausgeschlossen sei. Die Behauptung dolosen Verhaltens ware so durch die Formulierung des Streitprogrammes unmoglich gemacht.⁵³ Eine Konsequenz eines Ausschlusses der Diskussion über ein allfalliges doloses Verhalten des Beklagten ware nach Norr auch der Nichteintritt der Infamiefolge der condemnatio. ⁵⁴

Mir erscheint dies wenig plausibel, da es voraussetzen würde, dass die Infamie, die nach unserer Kenntnis die direkte Folge der Verurteilung aus einer actio pro socio, actio fiduciae oder actio mandati directa war (sofern gegen den Beklagten suo nomine vorgegangen wurde), vom Inhalt einer allfälligen praescriptio pro actore abhangig gewesen ware. Im Allgemeinen dient die praescriptio pro actore ja dazu, für den konkreten Fall den Streitgegenstand einzuschranken, was vor allem für die Klagenkonsumption von Bedeutung war.⁵⁵ Dabei betrifft die praescriptio lediglich die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien des Verfahrens, indem der Streit im Vergleich zum moglichen weiteren Umfang der Klage-Formel eingeschrankt wird. Da nun aber die Infamie (man konnte auch hinzufügen: aufgrund des allgemeinen Interesses der Rechtsgemeinschaft) als eine objektive Folge der Verurteilung bei bestimmten Klagen eintritt, ist die Annahme einer Dispositivität durch prozessuale Einschrankungen, die bloß inter partes wirken, zumindest nicht selbstverständlich.

Was aber den zweiten Teil der Deutung Nörrs anbelangt, die Annahme einer allgemeinen Haftung für culpa für alle drei angeführten Kontrakte, so muss man doch zu bedenken geben, dass eine solche für die fragliche Zeit aus den Juristenschriften jedenfalls nicht hervorgeht und auch bei Nörr nur mittels eines Schlusses e contrario abgeleitet wird. Ohne dies hier náher vertiefen zu konnen, wáre die kasuistische Diskussion einer culpa-Haftung in der Hochklassik, wie sie insbes aus Gaius D. 17,2,44 und Ulpian D. 17,2,52,2 hervorgeht, schwer erklärlich, wenn eine mogliche Haftung bereits im 1. Jh. n. Chr. so selbstverständlich gewesen wäre, dass auf sie eigens in den Zustándigkeitsregeln der Munizipalgerichtsbarkeit Bezug genommen worden sei.

Will man dem Wort dicere in c. 84 lex Irnitana eine technische Bedeutung geben und auf eine Klage beziehen, bei der der Kláger geltend macht, dass kein dolus vorgekommen sei, so konnte man meines Erachtens Überlegungen anstellen, die in eine ganz andere Richtung gehen: Ich denke hier an die bekannte Unterscheidung von formula in ius concepta und formula in factum concepta. Gaius Inst. 4,47 erláutert diese Unterscheidung anhand der Beispiele der actio depositi und der actio commodati.⁵⁶ Er fügt aber hinzu, dass es sich dabei nur um Exempel handel:

Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in factum conceptas formulas proponit, veluti depositi et commodati ...

Es gab folglich auch andere Kontrakte, bei denen eine Dualität von Klagen zu bestimmten Zeiten existierte. Die Worte quod dolo malo factum esse dicatur könnten sich folglich auch auf eine actio in factum concepta beziehen, bei der das factum in dem Vorwurf eines dolosen Verhaltens bestand. Ähnlich finden wir dies ja im Formelteil rem dolo malo redditam non esse der formula depositi in factum concepta, so wie sie uns bei Gaius Inst. 4,47 überliefert ist:

At illa formula, quae ita concepta est: IUDEX ESTO. SI PARET AULUM AGERIUM APUD NUMERIUM NEGIDIUM MENSAM ARGENTEAM DEPOSUISSE EAMQUE DOLO MALO NUMERIINEGIDIIAULO AGERIO REDDITAM NON ESSE, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM, IUDEX, NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CONDEMNATO ; SI NON PARET, ABSOLVITO, in factum concepta est.

Verfolgt man diese Gedanken weiter, dann konnte man in unserer Wendung aus der lex Irnitana eine Anspielung auf ältere Formen einer formula in factum beim Mandat (bzw möglicherweise auch bei der societas und bei der fiducia) sehen, formulae, für die ansonsten die Spuren in den Juristenschriften verloren gegangen sind. Das bleibt zwar in hohem Maße spekulativ, immerhin kann man aber ins Treffen führen, dass zumindest für einen Fall, nämlich die Regressklage des Bürgen, der aufgrund eines Mandats die fideiussio übernommen hat, schon seit längerem⁵⁷ die Existenz einer eigenen actio mandati in factum concepta angenommen wird.⁵⁸ Sie wird in etwa folgendermaßen rekonstruiert:

Si paret N^m N^m passum esse A^m A^m pro se fideiubere, si quid A^s A^s pro eo solverit, quanta pecunia A^o A^o abest, tantam pecuniam iudex N^m N^m A^o A^o c.s.n.p.a.

Im Fall des c. 84 konnte das factum, auf das sich die formula in factum concepta bezieht, im dolus-Vorwurf bestehen, ähnlich wie bei der actio depositi in factum concepta auf das dolo malo rem redditam non esse Bezug genommen wird. Wenn man dann einen Gegenbegriff zu der als formula in factum concepta gedachten Klage, für die es heisst quod dolo malo factum esse dicatur, sucht, so ware dies wohl die entsprechende formula in ius concepta.

 

4. Schlussbemerkung

Laurens Winkel gehört zu den nachdenklichen und (selbst-)kritischen Angehörigen unserer Zunft. Ihm seien daher diese Zeilen, aus denen mehr der Zweifel an den bisher vorgelegten Deutungen spricht, als die Sicherheit, selbst eine völlig überzeugende Erklarung geben zu konnen, in herzlicher Verbundenheit gewidmet. In Summe hoffe ich gezeigt zu haben, dass sich aus dem Kap. 84 der lex Irnitana keine definitiven Schlüsse hinsichtlich der Existenz einer allgemein anerkannten culpa-Haftung bei der societas im 1. Jh n Chr ziehen lassen. Die diesbezügliche Skepsis beruht aber nicht nur auf den angeführten Schwierigkeiten der Deutung von quod dolo malo factum esse dicatur, sondern stützt sich - was hier nur angedeutet werden konnte - insbesondere auf jene Stellen, die auf eine differenzierte und wohl noch kontroverse Diskussion dieser Haftungsfragen bei den Juristen des zweiten Jahrhunderts schließen lassen.⁵⁹ Diese werden wohl weiterhin den Ausgangspunkt der Diskussion der Haftungsmaßstäbe bei der societas im klassischen römischen Recht bilden müssen.

 

 

1 J. González, The Lex Irnitana: a new Flavian municipal law, Journal of Roman Studies 76 (1986) 147243;         [ Links ] A. D'Ors, La Ley Flavia Municipal. Texto y Comentario (Rom 1986);         [ Links ] A. D'Ors/X. D'Ors, Lex Irnitana. Texto bilingüe (1988);         [ Links ] M. del Amo y de la Hera, La lex Irnitana y su contexto arqueologico (1990);         [ Links ] F. Lamberti, Tabulae Irnitanae (1993) 265ff;         [ Links ] eine deutsche Übersetzung bietet nun J.G. Wolf, Die lex Irnitana. Ein romisches Stadtrecht aus Spanien (2011).
2 Vgl etwa W. Simshäuser, Stadtrömisches Verfahrensrecht im Spiegel der lex Irnitana, Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 122 (1992) 163ff;         [ Links ] E. Metzger, A New Outline of the Roman Civil Trial (1997) 66ff;         [ Links ] M. Talamanca, Il riordinamento augusteo del processo privato, in: F. Milazzo, Gli ordinamenti giudiziari di Roma imperiale (1999) 206ff;         [ Links ] K. Hackl, Il processo civile nelle province, in: Milazzo, Gli ordinamenti 306ff;         [ Links ] F. Lamberti, La maggiore etá della „lex Irnitana", in: Minima Epigraphica et Papyrologica III.4 (2000) 248ff; D. Nörr, Das Interdiktenverfahren in Irni und anderswo, in: Iuris vincula (St. M. Talamanca) 6 (2001) 75ff;         [ Links ] F. Bertoldi, La lex iudiciorum privatorum (2003) 35ff;         [ Links ] J.G. Wolf, The Romanization of Spain, in Essays P. Birks (2006) 439ff.
3 A. D'Ors, Una nueva lista de acciones infamantes, in: Sodalitas (= Scritti Guarino) 6 (1984) 2575ff.
4 Lamberti, Tabulae 153ff.
5 D. Nörr, Mandatum, fides, amicitia, in: Nörr/Nishimura, Mandatum und Verwandtes (1993) 16.
6 D. Nörr, Lex Irnitana c.84 IXB 9-10: „neque pro socio aut fiduciae aut mandati quod dolo malo factum esse dicatur", Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 124 (2007) 1. Eine erste Fassung dieses Beitrags erschien in: FS für Toshio Hironaka (2006) 59ff.
7 Nörr, Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 124 (2007) 2.
8 Gai Inst. 3,149 in Verbindung mit Inst. 3,25,2.
9 Ulpian D. 17,2,29,2; vgl K.-M. Hingst, Die societas leonina in der europäischenPrivatrechtsgeschichte (2003);         [ Links ] dazu die Rezension von F.-St. Meissel in: Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 123 (2006) 424ff.         [ Links ]
10 Ulpian 31 ad ed D. 17,2,52,11; dazu F.-St. Meissel, Societas. Struktur undTypenvielfalt des römischen Gesellschaftsvertrags (2004) 73f.         [ Links ]
11 Ulpian 31 ad ed D. 17,2,52,3; D. 17,2,52,4 am Ende; Pauli Sent. 2,16.
12 Ulpian 30 ad Sab D. 17,2,52,1; D. 19,2,21; D. 19,1,11,1.
13 Statt vieler M. Kaser/R. Knütel, Romisches Privatrecht (20. Aufl. 2014) § 43 Rz 12 S. 269f.
14 G. Santucci, Il socio d'opera in diritto romano. Conferimenti e responsabilita (1997) 231ff;         [ Links ] differenzierend dazu F.-St. Meissel in: Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 117 (2000) 554 (bes 564f).
15 L. Mitteis, Romisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians (1908) 322ff.
16 St. Brassloff, Textkritisches zu den romischen Rechtsquellen, in: Wiener Studien, Zeitschrift für klassische Philologie 24 (1902) 563 (567);         [ Links ] zu Leben und Werk Brassloffs siehe F.-St. Meissel, Romisches Recht und Erinnerungskultur - zum Gedenken an Stephan Brassloff (1875-1943), Vienna Law Inauguration Lectures 1 (2008) 1ff.
17 Für eine bloße dolus-Haftung bei den infamierenden Klagen allgemein sowie bei der actio pro socio im Speziellen etwa auch G. Rotondi, La misura della responsabilitá nell' „actio fiduciae", R.I.S.G. 51 (1912) 137ff = Scritti Giuridici II (1922) 137ff (bes 139) mit Hinweisen darauf, dass bereits Donellus, Voetius und Glück ahnliche Ansichten vertraten; weiters etwa E. Rabel, Grundzüge des romischen Privatrechts (1915) § 86; E. Sohm/L. Mitteis/L. Wenger, Institutionen, Geschichte und System des römischen Privatrechts (17. Aufl. 1928) § 64, S. 379ff; E. del Chiaro, Le contrat de société (1928) 181f;         [ Links ] E. Szlechter, Le droit de société (1947) 391f;         [ Links ] vorsichtiger P. Jors/W. Kunkel, Romisches Privatrecht (2. Aufl. 1949) 243; differenzierter auch F. Schulz, Classical Roman Law (1951) 551f.         [ Links ]
18 V. Arangio-Ruiz, Responsabilitá contrattuale in diritto romano (2. Aufl. 1935) 43ff, der aber immerhin eine culpa-Haftung für „certe ipotesi particolari" zugesteht; V. Arangio-Ruiz, La societá in diritto romano (1950) 188ff.         [ Links ]
19 F. Wieacker, Haftungsformen des romischen Gesellschaftsrechts, Zeitschrift für Rechtsgeschichte- Romanistische Abteilung 54 (1934) 35ff.         [ Links ] Wieacker vertritt für die „mittelklassische Zeit" eine dolus-Haftung, wobei er mit Mitteis dolus als Gegenbegriff zur bona fides begreift und nicht den gegenüber der Fahrlassigkeit abgegrenzten Vorsatzbegriff zugrundelegt.
20 Erste Spuren der Berücksichtigung der Utilitat finden sich schon bei Labeo (vgl D. 19,5,20,2), Alfen (vgl D. 19,2,31) und moglicherweise sogar Quintus Mucius (D. 13,6,5,3). Dazu bereits B. Kübler, Das Utilitätsprinzip als Grund der Abstufung bei der Vertragshaftung im klassischen romischen Recht, Sonderdruck aus der Festgabe für Otto Gierke (1910) 37. Im Anschluss an D. Norr, Die Entwicklung des Utilitätsgedankens im romischen Haftungsrecht, Zeitschrift für Rechtsgeschichte- Romanistische Abteilung 73 (1956) 68ff, empfiehlt es sich, statt von einem Haftungsprinzip von einem Utilitatsgedanken zu sprechen.
21 Mitteis, Privatrecht 324ff.
22 Mitteis, Privatrecht 317ff, 325. Dementsprechend spricht Arangio-Ruiz, Societá 189, von einem „Fidesprinzip".
23 Mitteis halt es für völlig unvorstellbar, eine infamierende Klage wegen leicht fahrlassigen Verhaltens zu gewahren (Privatrecht 326). Gleichzeitig versteht er aber dolus so weit, dass auch fahrlassige Verhaltensweisen darunterfallen konnen (Privatrecht 325). Damit reduziert sich im Ergebnis der Unterschied zur Gegenmeinung (derzufolge schon in der Klassik eine Haftung auch für Fahrlassigkeit bestand) erheblich. A. Manigk, in: Pauly/Wissowa, Realenzyklopädie der Altertumswissenschaften sv societas (1927) 777, meinte deshalb, dass es sich um eine „spatere terminologische Spaltung, nicht um eine dogmatische Entwicklung" handle. Allerdings dürfte Mitteis unter seinen weiten dolus-Begriff allenfalls auch grob fahrlassiges Verhalten subsumiert haben, nicht aber Falle leichter Fahrlässigkeit (vgl Mitteis, Privatrecht 326).
24 Mitteis, Privatrecht 330 Fn 43. Insbesondere die Celsus bei Ulpian D. 17,2,52,2 zugeschriebene Erwähnung einer (allgemeinen) Haftung für culpa bei der societas, wird von ihm - unter Berufung auf St. Brassloff, Wiener Studien 24 (1902) 566 - verdáchtigt.
25 Celsus 11 dig D. 16,3,32. Vgl dazu W. Selb, Das Problem des relativen „dolus" in D. 16,3,32, Synteleia Arangio-Ruiz II (1964) 1173ff; H. Hausmaninger, Diligentia quam in suis, FS Kaser (1976) 265ff; Derselbe, Celsus gegen Proculus, 3. FS v. Lübtow (1991) 54f; F. Mercogliano, Diligentia quam in suis per i giuristi romani classici, Index 19 (1991) 379; A. Volkl, Zur diligentia quam in suis des Verwahrers, FS Hausmaninger (2006) 293; G. Santucci, Diligentia quam in suis (2008) bes 71ff.
26 Vgl auch Ulpian 29 ad Sab D. 50,17,23.
27 Auf diesen Aspekt weist insbes Watson, Some Cases of Distortion by the Past in Classical Roman Law, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 31 (1963) 78, hin. Watson (loc. cit. 82) merkt im übrigen an: „It must be said that the jurists - wisely - did not allow the strict theory of infamia to interfere with the development of standards of liability".
28 Vgl Meissel, Societas 49f.
29 Vgl die Diskussion bei den veteres zur Frage der Vergemeinschaftung einer Verurteilung aus einer actio iniuriarum in D. 17,2,52,18, wo Sabinus namentlich genannt ist.
30 GL. Laturus. Benützte Ausgabe: Lyon 1627 Sp. 1679. Dazu F. Sturm, Gesellschafterausgaben für Weib und Würfel, IVRA 30 (1979) 78f.
31 Vgl D. 17,2,52,18.
32 E. Laffely, Responsabilité du „socius" et concours d actions dans la société classique (1979) 16.
33 Sturm, IVRA 30 (1979) 82.
34 So bereits M. Talamanca, Società in: Enciclopedia del diritto 42 (1990) 855 Fn 443.
35 Wieacker, Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 34 (1934) 40f; Arangio-Ruiz, Responsabilitá contrattuale in diritto romano (2. Aufl 1935) 43; Luzzatto, Caso fortuito e forza maggiore come limite alla responsabilitá contrattuale, Bd I La responsabilitá per custodia (1938) 183; Szlechter, Le contrat de société (1947) 392.
36 Vgl etwa Schulz, Classical Roman Law (1951) 551; Kaser, Romisches Privatrecht I² 576; Honsell/ Mayer-Maly/Selb, Romisches Recht 334; Zimmermann, Law of Obligations (1990) 462ff.
37 Talamanca, Enciclopedia del diritto 42 (1990) 855f. Mit „kasuistischer Vorgangsweise" erklart auch W. Seidl, Romisches Privatrecht (1963) 154, die Divergenz der Klassikerentscheidungen.
38 Zur Funktion der praescriptio pro actore im Allgemeinen siehe M. Kaser/K. Hackl, Das romische Zivilprozessrecht (2. Aufl 1996) 265f und 320ff.
39 Norr, Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 124 (2007) 20.
40 Norr, Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 124 (2007) 6, 16, 19.
41 Lamberti, Tabulae 155. Auf alle drei vorher genannten Klagen bezieht den Satz wohl auch M. Crawford in seiner englischen Übersetzung in: Journal of Roman Studies 76 (1986) 195: „provided the case is not over freedom or over partnership or fiducia or mandate, involving an accusation of wrongful intent".
42 González, Journal of Roman Studies 76 (1986) 229.
43 In diesem Sinn bereits D'Ors, Sodalitas 6 (1984) 2581f und auch noch Norr, in: Norr/Nishimura, Mandatum (1993) 16 Fn 14; Meissel, Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 117 (2000) 563.
44 Lamberti, Tabulae 349: „non si agisca .. .né nei confronti del socio, o in tema di fiducia o mandato, in ció (limitatamente a ció) che si sostenga posto essere con dolo".
45 Norr, Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 124 (2007) 5, unter Berufung auf M. D'Eliade, Sull'uso di „quod" con il senso di „si" nel latino giuridico, in: Studi G. Bonfante I (1976) 191ff.
46 J.G. Wolf, Lex Irnitana (2011) 119.
47 Zur sponsio in probrum facta siehe M.L. Peluso, Die sponsio in probrum facta im Jurisdiktionskatalog der Lex Irnitana, Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 120 (2003) 42ff.
48 Auf der anderen Seite scheint gegen die Verwendung des quod als si zu sprechen, dass weiter unten in c. 84 Zeile 17 ein konditionaler Nebensatz eindeutig mit si eingeleitet wird.
49 Vgl den Ediktswortlaut bei Julian 1 ad ed D. 3,2,1. Die im Hinblick auf die allgemeine Aussage von Gai. Inst. 4,182 (derzufolge die Verurteilung aus der actio mandati die Infamie nach sich ziehe) geäußerte Interpolationsannahme - vgl etwa Kreller, Festgabe Heck (1931) 130 Fn 3 - erscheint mir nicht zwingend, da die Aussage des Gaius bloß exemplifizierend die actio mandati als eine jener Klagen anführt, bei denen (lediglich) die condem natio infamierend wirkt und diese Klagen den Deliktsklagen gegenüberstellt, bei denen auch eine vergleichsweise Bereinigung nicht vor der Infamie schützt.
50 Ulpian 6 ad ed D. 3,2,6,7: Contrario iudicio damnatus non erit infamis nec immerito. Nam in contrariis non de perfidia agitur, sed de calculo, qui fere iudicio solet dirimi.
51 Siehe schon oben bei Fn 43.
52 A. d'Ors, Sodalitas 6 (1984) 2582, der aus c. 84 lex Irnitana schließt, dass nur die Verurteilung wegen dolosen Verhaltens infamierend war.
53 Nörr, Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 124 (2007) 20f. Als Wortlaut einer solchen praescriptio denkt Norr an „si in ea re nihil dolo malo istius factum sit".
54 Nörr, Zeitschrift für Rechtsgeschichte-Romanistische Abteilung 124 (2007) 19.
55 M. Kaser/K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht (2. Aufl. 1996) 265f.
56 Dazu J. Kranjc, In ius und in factum konzipierte Klageformeln bei der Leihe und bei der Verwahrung, in: W. Ernst/E. Jakab, Usus Antiquus Juris Romani (2005) 127ff.
57 Lenel, Edictumperpetuum (3. Aufl 1927) 296f.
58 Dazu ausführlich H. Kreller, Zum iudicium mandati, Beiheft zum Archiv für die civilistische Praxis 133 = Festgabe für Philipp Heck, Max Rümelin, Arthur Benno Schmidt (1931) 118 bes 120-141.
59 Vgl insbes Celsus in Ulpian D. 17,2,52,2, wo die Haftung für culpa von Celsus mE nur für die speziell genannten Falle des Versprechens einer qualifizierten Arbeitsleistung (ars bzw opera) sowie bei der Beschadigung einer res communis ausdrücklich bejaht wird. Auch Gaius D. 17,2,72 deutet auf eine noch in Gang befindliche Diskussion zur Konturierung einer culpa-Haftung hin.