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Fundamina

On-line version ISSN 2411-7870

Fundamina (Pretoria) vol.20 n.1 Pretoria Jan. 2014

 

Damnas esto e manus iniectio nella lex Aquilia: un indizio paleografico?

 

 

Riccardo Cardilli

Professore ordinario presso l'Universita degli Studi di Roma "Tor Vergata"

 

 


ABSTRACT

Over the last decades, scholars analysed the matters concerning the direct effect with manus iniectio of the "damnas esto" of the lex Aquilia only from a substantive law perspective. The author here emphasises the relevance of Studemund's apographum of Gai. IV, 21 and tests the weakness of Goeschen's hypothesis compared to Studemund's interpretation of the Codex Veronensis.


 

 

1. Il problema della diretta esecutivita con manus iniectio della lex Aquilia in base al damnas esto dei verba legis è ancora fortemente discusso. Vi sono, a mio modo di vedere, ragioni sostanziali per seguire la dottrina che la ipotizza, ed in primis il richiamo alla natura confessoria dell'azione e la litiscrescenza ad essa connessa ancora ricordata nella giurisprudenza classica1. La riconfigurazione della posizione di damnatus ex lege dell'autore del danno in termini di obbligazione a risarcire il maggior valore dello schiavo nell'anno o della cosa nel mese è legato al passaggio dalla tutela originaria nel processo per legis actiones a quello per formulas, all'interno di un ampio movimento di assimilazione di vari schemi giuridici nello schema dell'oportere.

2. In questo breve contributo, dedicato a Laurens Winkel, voglio richiamare l'attenzione su una vecchia disputa legata alla restituzione del testo delle Istituzioni di Gaio in base al palinsesto veronese (d'ora innanzi V) che aveva visto impegnati i grandi fondatori della scuola storica ed i primi editori del manuale gaiano2.

Si tratta delfolium 96 verso, linee 14-17 relative alla parte introduttiva della trattazione gaiana sulla manus iniectio, corrispondente nelle moderne edizioni a IV, 21.

Nell'attuale realtá paleografica di Vpurtroppo, le linee 14-17 sono totalmente illeggibili. Speriamo che in una futura restituzione della scriptura inferior con gli strumenti innovativi ai quali Filippo Briguglio sta sottoponendo V. si possa ritornare a leggere quanto Studemund riusciva con relativa comoditá ancora a decifrare.

Per ora mi accontento dell'apografo di quest'ultimo:

G. Studemund, Gaii Institutionum commentarii quattuor. Codicis Veronensis denuo collati apographum confecit, Lipsiae, 1874, 195.

 

 

Come si legge chiaramente alla fine della linea 15 la sequenza delle lettere è:

l e g e a q' l i a.

La sequenza, per come la leggeva Studemund, esprime senza dubbio un lege Aquilia. D'altronde, sulla lettura paleografica, né Savigny, né Hugo avevano sollevato dubbi ed avevano da ciè dedotto, oltre che dalle ragioni sostanziali sopra ricordate, che il damnas esto della lex Aquilia legittimasse una manus iniectio sull'autore dell'illecito e non un giudizio dichiarativo.

In particolare Gustav Hugo rafforzava questa sua convinzione richiamando la sicura ed esplicita conferma in V3

3. I guai per la attendibilitá della tradizione di V., rispetto alla lettura di Savigny e Hugo, cominciano con l'edizione di Goeschen. Goeschen, infatti, non dubita del testo paleograficamente tramandato, ma della correttezza della sequenza delle lettere come copiata dall'amanuense della vetus scriptura di V. e la sostituisce con un "aliqua"4. Leggiamone piu attentamente le ragioni.

Cod. a'qliaMihi vero, quominus recta esse possit haec scriptura, adversari videtur totius loci constitutio. Quid quod, ista lectione admissa, Lege Aquilia anteriores dicendae erunt Lex Furia de sponsu, quaeque hanc praecessit, Apuleja, item Publilia? De quo valde dubito. Itaque librarium, in exaranda hac et sequente pagina toties turpi errore lapsum, in eo quoque peccasse opinor, quod a 'qlia scripsit, cum scribere deberet aliqua. Quod tamen ne nimis fidenter contendam, Hugonis et Savinii facit auctoritas, qui Codicis lectioni standum esse existimant5.

II Goeschen quindi non contesta la versione di V. (confermando la correttezza delle letture di Savigny, Hugo e quella verificata poi da Studemund e presente ora nel suo apographum), ma fonda la scorrettezza della scriptura leggibile su una presunta necessitá di rispettare la sequenza cronologica delle leggi richiamate nei §§ 22 ss. (lex Publilia, lex Furia, lex Appuleia) rispetto alla lex Aquilia. La sciatteria del librarius avrebbe cioè prodotto il leggibile (ai suoi tempi) aq'lia al posto dell'originario aliqua. L'argomentazione del moderno editore, peraltro, trova un accoglimento quasi unanime nelle successive edizioni critiche.

Huschke, nel contributo su Kritische Bemerkungen zum vierten Buch der Institutionen des Gaius, nel tredicesimo numero della Zeitschrift für Rechtsgeschichte, del 1846 (p. 268 n. 25) era ancora incerto: "Ob in 4,21 'lege Aquilia 'mit der HS. zu lesen sei, ist eine Frage, die nun auch noch in ein anderes Licht tritt".

Al contrario, nella sua edizione delle Institutiones di Gaio in Iurisprudentiae anteiustinianae quae supersunt, Lipsiae, 1882 (352 n. 1), Huschke sostituisce Aquilia con aliqua. La lettura è diventata tralatizia.

Anche Veditio di Krüger - Studemund conferma la proposta di Goeschen6, diventando nelle edizioni successive addirittura un dato sicuro, senza che si senta piu la necessitá di richiamare in nota la diversa lectio di V.7 secondo l'apographum di Studemund.

La lettura che oggi si riscontra in tutte le edizioni critiche usate è la seguente:

per manus iniectionem aeque de his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautum est, veluti iudicati lege XII tabularum.

4. Senza avere in questa sede la presunzione di contestare una communis opinio cosi forte da potersi dire oramai acquisita, propongo di verificare quale potesse essere il significato della lectio che l'amanuense, secondo la lettura che ne faceva Studemund, ci tramanda.

per manus iniectionem de aeque his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege Aquilia cautum est vel iudicati lege XII tabularum.

La costruzione è piana, con una differenza nella esplicitazione dell'abbreviazione uü, non come veluti, ma come vel.

Studemund, al riguardo, nell'index notarum fa un elenco dettagliato degli usi delle abbreviazioni del palinsesto veronese.

Come si evince da uno spoglio esaustivo dell'abbreviazione uü essa puè essere esplicitata sia come vel (soluzione preferita da Studemund alla linea 16 del foglio 195) che come velut o veluti (come poi preferiranno le letture che propongono aliqua).

Credo, quindi, che si possa ripensare con pacatezza sulle ragioni sostanziali e non paleografiche in base alle quali Goeschen reputava non convincente la lectio del V. Il punto fondamentale per Goeschen, è la stigmatizzata anticipazione cronologica della lex Aquilia sulla legge delle XII Tavole, ma soprattutto su quelle successive (che Gaio introduce con unpostea) che introdussero la manus iniectio pro iudicato. In sostanza per Goeschen è strano che Gaio indichi come prima ricorrenza della legis actio per manus iniectionem quella fondata con la lex Aquilia e non direttamente con la legge delle XII Tavole. D'altronde, la lex Aquilia avrebbe dovuto necessariamente rientrare nelle leges che successivamente (Gai. IV, 22: postea) alle XII Tavole introdussero la manus iniectio pro iudicato. Quindi, si coglierebbe una grave incongruenza nel primo richiamo alla lex Aquilia.

Da un lato, se si compara tale elencazione con quella che emerge nella trattazione gaiana sulle stipulazioni di garanzia (sponsiones, fidepromissiones e fideiussiones) III, 121 ss. nell'ordine delle leggi (lex Furia, lex Appuleia, lex Cicereia, lex Cornelia), mi sembra che si abbia un ordine legato alle problematiche e soltanto parzialmente rispettoso della cronologia8. Questo dato è stato spesso notato in Gaio in specifici ámbiti e non soltanto proprio delle Institutiones, ma anche in sue altre opere.

D'altro lato, poi, va evidenziato come il richiamo della lex Aquilia insieme alla legge delle XII Tavole come esempi fondamentali di manus iniectio introdotta con lex potrebbe essere spiazzante soltanto se si parte dal presupposto che la lex Aquilia o non produceva immediata esecuzione con manus iniectio o, se la produceva, essa non era nella forma principale - almeno dalle XII Tavole in poi - della manus iniectio iudicati.

Da una parte va rilevato che Gaio sul punto sembra distinguere, specificando soltanto nel caso delle XII Tavole che si tratti di manus iniectio iudicati. D'altra parte, come attenta dottrina ha giá ben evidenziato, non è per nulla sicuro che la diretta manus iniectio derivante dalla lex Aquilia debba per forza ritenersi pro iudicato. La sua posterioritá alla lex Publilia nulla dimostra tenendo in conto che il damnas esto aquiliano è il precipitato recenziore ed unificante delle sanzioni previste dall'epoca decemvirale per ipotesi specifiche9.

5. In sostanza, Gaio ricorda come prime manus iniectiones introdotte da leggi pubbliche le due ipotesi probabilmente piu significative e fondamentali nell'immaginario romano (la legge Aquilia e le XII Tavole) tenendo conto che la prima - pur piu recente -era l'esempio emblematico di una manus iniectio contro il damnatus (fondata sul damnas esto della legge, mentre la damnatio testamentaria ricordata in Gai. III, 176 avrebbe origine consuetudinaria) e la seconda quello di una manus iniectio contro il iudicatus.

Per verificare l'attendibilitá di una tale ipotesi è necessario approfondire il formulario della solutio per aes et libram e della manus iniectio.

Il formulario della solutio per aes et libram è ricordato in:

Gai. III, 173-175: Est etiam alia species imaginariae solutionis per aes et libram. Quod et ipsum genus certis in causis receptum est, veluti si quid eo nomine debeatur, quod per aes et libram gestum sit, sive quid ex iudicati causa debeatur. / Eaque res ita agitur; adhibentur non minus quam quinque testes et libripens. Deinde is qui liberatur ita oportet loquatur QUOD EGO TIBI TOT MILIBUS CONDEMNATUS SUM, ME EO NOMINE A TE SALVO LIBEROQUE HOC AERE AENEAQUE LIBRA. HANC TIBI LIBRAM PRIMAM POSTREMAMQUE EXPENDO <SECUNDUM> LEGEM PUBLICAM. Deinde assepercutit libram eumque dat ei a quo liberatur, veluti solvendi causa. / Similiter legatarius heredem eodem modo liberat de legato quod per damnationem relictum est, ut tamen scilicet, sicut iudicatus condemnatum se esse significat, ita heres testamento se dare damnatum esse dicat. De eo tamen tantum potest heres eo modo liberari, quod pondere numero constet; et ita si certum sit. Quidam et de eo quod mensura constat idem existimant.

Si tratta di un discorso che assume una sua particolare coerenza e che sarebbe fuorviante leggere separatamente in base alla scansione moderna per paragrafi. Gaio ricorda nell'ámbito dei modi di estinzione dell'obligatio anche ipotesi di imaginariae solutiones, come l'acceptilatio (Gai. III, 169-172) e la solutio per aes et libram (Gai. III, 173-174). Quest'ultima, nel manuale gaiano, è rappresentata come genus introdotto per cause specifiche. La prima ricordata è quella relativa a si quid eo nomine debeatur, quod per aes et libram gestum sit, mentre la seconda, da essa distinta (-ve) si quid ex iudicati causa debeatur. A questo punto Gaio richiama il formulario dell'atto.

Il libram primam postremamque, come è stato giustamente notato10, evoca un tempo nel quale la solutio per aes et libram importava l'effettiva pesatura (hanc tibi libram primam, hanc tibi libram secundam ...). I verba solemnia del formulario della solutio per aes et libram tramandati da Gaio dánno conto di una stratificazione, pur scolpendo l'effetto giuridico tipico della solutio librale, nella parte sicuramente piu arcaica del formulario (me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra).

Gaio descrive poi il rito della percussio della bilancia e della datio del simbolo dell'asse librale al soggetto dal quale ci si libera, veluti solvendi causa.

In III, 175, Gaio precisa che questo tipo di imaginaria solutio era stata estesa per analogia (similiter) all'erede onerato da legato per damnationem. Il giurista ricorda il ragionamento che avrebbe fondato questa estensione attraverso una similitudine di significati tra il iudicatus che condemnatum se esse significat e l'erede che testamento se dare damnatum esse dicat. L'affermazione è importante e sembra segnare una distinzione netta tra chi è iudicatus, in quanto è stato dichiarato condemnatus in un giudizio, e chi è damnatus in quanto egli riconosce, dichiarandolo (dicere), di essere stato nel testamento se dare damnatum. Tale differenza non puè essere attribuita ad una posizione del giurista Gaio, che in altri luoghi utilizza sinonimicamente condemnari e damnari (vd. Gai. IV, 52), ma deve essere ricondotta a strati antichi del manuale gaiano. La distinzione sostanziale non avrebbe impedito all'interpretatio pontificale di cogliere tra le due posizioni una similitudine ai fini della liberatio nell'uso della solutio per aes et libram.

Da quanto dice Gaio, emerge con chiarezza che la qualifica di damnatus è, nel legato per damnationem, conseguente ad una autoqualifica dell'erede in base al testamento del de cuius (heres testamento se dare damnatum esse dicat) e non conseguenza di una condanna in un giudizio. Tale precisazione gaiana è da collegare con altre fonti che sembrano, invece, qualificare il damnare quale attivitá compiuta dal magistrate o dal iudex o dall'arbiter.

6. In uno studio fondamentale in materia, Moritz Wlassak11, superando la precedente ipotesi del Voigt, ha evidenziato come quella che nelle fonti piu antiche sembra esprimere una originaria differenza tra damnari e iudicari (e che successivamente viene edulcorata in un uso sinonimico tra i due verbi)12 riposa su una diversa qualifica della sentenza di condanna (iudicari) dal risultato della stima in denaro (arbitrium liti aestimandae). Ogni qual volta si fosse dovuto procedere alla stima di una res di specie in caso di res iure iudicatae o di una composizione (damnum decidere), volontaria o imposta, tesa ad evitare una vindicta in conseguenza di un illecito commesso (evidente in materia di membrum ruptum, ma anche di furtum) i romani nell'etá piu antica avrebbero parlato di damnatus e non di iudicatus.

Ciè si intreccia con lo stesso tenore del formulario dell'atto che Gaio riporta.

QUOD EGO TIBI TOT MILIBUS CONDEMNATUS SUM13, ME EO NOMINE A TE SOLVO LIBEROQUE HOC AERE AENEAQUE LIBRA. HANC TIBI LIBRAM PRIMAM POSTREMAMQUE EXPENDO <SECUNDUM> LEGEM PUBLICAM.

A mio avviso, per un tentativo di spiegazione plausibile, bisogna accentuare il fatto che Gaio non sta tramandando il formulario della solutio per aes et libram con funzione di nexi liberatio, ma della solutio per aes et libram ex iudicati causa14. Tale precisazione ci riporta alla manus iniectio iudicati che è ricondotta dalla tradizione proprio alle XII Tavole e che materializzerebbe la prima forma di manus iniectio fondata su una lex publica, agere altrimenti giá ritualizzato prima delle XII Tavole (Gai. IV, 21)15.

Quella che troviamo ritualizzata nelle XII Tavole sarebbe, quindi, la prima legis actio per manus iniectionem, ma non necessariamente il piu antico agere per manus iniectionem. È chiaro, perè, che la ritualizzazione ex lege fissa principi e costruisce un modello fondamentale che ha forza attrattiva sulle causae che anche negli antichi mores rendevano conforme a ius l'esecuzione personale. A prescindere, infatti, dalle ipotesi che in dottrina talvolta sono state avanzate di immediata esecuzione del nexum, della sponsio, della damnatio testamentaria, del confessus, del vocatus, del fur manifestus, credo che non si debba sovrapporre l'ideologia del fondamento nella lex publica col manum inicere. Le XII Tavole, a fronte di una originaria varietá di tipiche forme riconosciute nei mores predecemvirali di una potestá di aggressione ammessa nell'ordinamento (manum inicere), canonizzano il rito in modo unitario16, a prescindere dalla disciplina particolare che in origine poteva essere, a seconda della causa, espressione tipica di manum inicere non necessariamente coincidente. In questa prospettiva si debbono, a mio avviso. rileggere sia la conferma decemvirale dell' addictio diretta del fur manifestus al derubato (Gai. III, 189), che quella prevista dalle XII Tavole del manum endo iacito contro l'in ius vocatus recalcitrante (tab. I, 2)17.

7. Tornando alla legis actio per manus iniectionem, secondo quanto ricorda Aulo Gellio, le XII Tavole statuivano:

tab. III, 1-3: "1. AERIS CONFESSIREBUSQUE IURE IUDICATISXXXDIES IUSTI SUNTO. 2. post deinde MANUS INIECTIO ESTO. IN IUS DUCITO. 3. NI IUDICATUM FACIT AUT QUIS ENDO EO IN IURE VINDICIT, SECUM DUCITO, VINCITO AUT NERVO AUT COMPEDIBUS XV PONDO, NE MINORE, AUT SI VOLET MAIORE VINCITO

La particolare costruzione aeris confessi rebusqueiure iudicatis evoca, come autorevole dottrina ha giá da tempo ben evidenziato, due differenti causae fondanti la legis actio per manus iniectionem iudicati. Grammaticalmente la costruzione in genitivo ed ablativo assoluto esprime l'anterioritá della causa alla scansione della procedura esecutiva.

Vi è innanzitutto la differenza tra aes e res che ha portato la dottrina, dal fondamentale contributo in materia di Kleineidam, a distinguere la prima causa, come relativa a "debiti" di aes sui quali vi fosse stato il confiteri18, e la seconda relativa a una sentenza di condanna concernente anche i "debiti" di res di specie, confermando la notizia di Gaio che contrappone la necessaria condemnatio pecuniaria del processo formulare ad un ipsam rem condemnare "sicut olim fieri solebat" (Gai. IV, 28)19.

Da un lato, si evidenzia la sostanziale estraneitá della manus iniectio quale procedura esecutiva dell'agere in rem20. D'altro lato, si è ipotizzata la necessaria valutazione o trasformazione in aes della res iudicatae di specie, attraverso l'arbitrium litis aestimandae21. Quest'ultimo poteva essere innervato, anche, nella procedura esecutiva nell'interesse dell'esecutato, per rendere possibile l'adempimento del iudicatum ed evitare il potere di aggressione del "creditore"22.

Aes confessum, poi, evoca il confiteri del pater familias esecutato su una quantitá certa di moneta23 senza che i decemviri sentano la necessitá di precisare che si tratti di un'attivitá svolta iure, cosa che invece è espressa nelle res iure iudicatae. A mio modo di vedere, si deve sgombrare il campo da una lettura eccessivamente tecnicizzante del iure quale esprimente la fase in iure del processo. Il sintagma res iure iudicatae sta ad indicare l'esistenza di una sentenza di condanna avvenuta iure, conformemente cioè nei tempi e nel luogo che i mores imponevano quale spazio giuridico dell'accertamento. La distinzione potrebbe, quindi, evocare, nel caso di aes confessum, l'adesione dell'esecutato all'affermazione del "creditore" davanti al titolare dell'imperium e iurisdictio, sufficiente a fondare, anche in assenza di una sentenza di condanna (res iure iudicata), la legittimitá della manus iniectio.

Per Max Kaser, superando una sua precedente interpretazione, sarebbe ipotizzabile una certa capacitá assorbente della aeris confessio rispetto alle ipotesi nelle quali il convenuto rem non defendat o a quelle nelle quali l'esistenza di un aes alienum fosse fondata su gesta di pubblica notorietá, come nei casi del nexum, del depensum, della damnatio testamentaria24. Tale capacitá includente dell'ipotesi di aes confessum avrebbe soppiantato l'immediata esecutivitá originaria di queste ipotesi, in quanto per esse la "condanna" avverrebbe direttamente di fronte al titolare dell' imperium e della iurisdictio, senza necessitá di una valutazione del iudex per la decisione25.

Per l'aes confessum e per le res iure iudicatae si avevano 30 giorni per liberarsi dalla imminente manus iniectio. Dopo i trenta dies iusti, qui agebat affermava solennemente:

"QUOD TU MIHI IUDICATUS SIVE DAMNATUS ES [sESTERTIUM] <ASSIUM> X MILIA, QUANDOC NON SOLVISTI, OB EAM REM EGO TIBI [SESTERTIUM] <ASSIUM> X MILIUM IUDICATI MANUMINICIO" (Gai.IV, 21). L'affermazione trova piena corrispondenza nella procedura descritta in tab. III, 2. Il quandoc26 non solvisti del formulario pronunciato dall'attore rimanda all'eventualitá, persa dal convenuto, di adempiere al iudicatum nei trenta dies iusti (ni iudicatum facit) con solutio per aes et libram.

Tab. III, 3 richiama l'ulteriore possibilitá di evitare in iure la ductio definitiva a casa del creditore, con l'intervento del vindex27.

Il quandoc non solvisti pronunciato nel rito di aggressione contro il iudicatus attesta giá l'estensione della solutio librale, operata in via interpretativa e recepita dai cives (receptum est)28, da atto idoneo a liberare il nexus dal vincolo di responsabilitá (si quid eo nomine debeatur, quod per aes et libram gestum sit)29 a atto idoneo a liberare il iudicatus colpito dalla manus iniectio (si quid ex iudicati causa debeatur; Gai. III, 173). Ne incontriamo un esempio storicamente attendibile nel 385 a.C. in Liv. VI, 14, 3-530, dove è possibile individuare altresi una certa coerenza nella scansione della procedura esecutiva in rapporto a tab. III, 1-331.

Tale estensione espressa nell'uso di solvere dei certa verba, dato il silenzio di tab. III - che menziona soltanto come condizione della ductio il ni iudicatum facit - non puè che essere stata il frutto dell'opera dell'interpretatio pontificum. Si estese l'utilizzabilitá dell'atto librale di scioglimento dallo stato di responsabilitá derivante da nexum (solutio per aes et libram - nexi liberatio)32 all'ipotesi di esecuzione personale su chi fosse stato giudicato prevista dalla Legge delle XII Tavole (solutio per aes et libram ex iudicati causa). Potrebbe, per altro, aver avuto qui un ruolo, seguendo l'ipotesi del Kaser, la non immediata percezione - come al contrario avveniva in antico - dell' aes alienum realizzato con nexum quale causa fondante secondo le XII Tavole la manus iniectio, ma la sua necessaria ritualizzazione quale aes confessum. Di qui, perè, l'adattamento dei verba solemnia che bisognava pronunciare nella solutio ex iudicati causa ritualizzata dai pontefici, ove si ha l'inserimento, oltre che della diversa causa della solutio (non piu nexus sum, ma condemnatus sum) - che come abbiamo visto Gaio intende come essere iudicatus (Gai III, 175) - , della conformitá di una tale estensione alla lex publica. Conformitá non tanto alla lettera della lex XII tabularum quanto al suo spirito (tab. III, 1: ... triginta dies iusti sunto; III, 3: ni iudicatum facit ...). L'estensione degli effetti liberatori tipici scolpiti nel formulario originario dell'atto (me eo nomine a te solvo liberoque hoc AERE AENEAQUE libra) viene realizzata cogliendo una analogia tra lo stato di vincolo redimibile del nexus e lo stato di soggezione del iudicatus, in aspettativa a divenire vincolo materiale nella manus iniectio con l'addictio.

Il punto rilevante è, in ogni caso, la posizione differenziata tra il nexus, il confessus, il iudicatus ed il damnatus, che non impedisce ai pontefici di utilizzare la solutio per aes et libram come atto di liberazione per tutte le ipotesi.

8. Proprio il formulario che Gaio ricorda della manus iniectio iudicati causa secondo le XII Tavole, contiene, al riguardo, un sintagma di grande significato al riguardo.

QUOD TU MIHI IUDICATUS SIVE DAMNATUS ES [SESTERTIUM] <ASSIUM> XMILIA, QUANDOC NON SOLVISTI, OB EAM REM EGO TIBI [SESTERTIUM] <ASSIUM> X MILIUM IUDICATI MANUMINICIO

Il formulario sembra presentare una incongruenza. Esso indica la causa della manus iniectio con iudicatus sive damnatus, costruzione complessa che si concretizza nell'affermazione performativa dell'imposizione della manus in modo unitario ob eam rem ... iudicati manum inicio33.

Gli editori moderni delle Institutiones gaiane e gli autori che se ne sono occupati non sono concordi nel valore da riconoscere al sive. Per alcuni esso indicherebbe un'alternativa per la redazione del formulario (o ricorreva iudicatus o damnatus)34, per altri esso esprimerebbe il ricorso del sintagma iudicatus sive damnatus in ogni manus iniectio ex iudicati causa, esprimendo o meno una endiadi35.

Le distinte ipotesi interpretative possono altresi essere organizzate in base ad una spiegazione della distinctio in chiave per cosi dire "processuale" oppure in chiave "sostanziale"36.

Va, per altro, evidenziato come in dottrina, tenuto conto della distinzione decemvirale tra aes confessum e res iure iudicatae quali ragioni distinte della manus iniectio, si è colto - come giá segnalato - un significato specifico del damnari, in base soprattutto a Gell. noct. Att. XX, 1, 3837, distinguendo tra iudicatio pecuniae (conseguente ad una sentenza di condanna del iudex) e damnatio pecuniae (conseguente ad una aestimatio di arbitri secondo Val. Prob. 4, 10).

Tale distinzione, a mio modo di vedere, è fondamentale se la si collega alla natura costitutiva e non dichiarativa del titolo dell'esecuzione, nel senso che il iudicatum non servirebbe per far valere il credito originario accertato definitivamente con sentenza, ma sarebbe il necessario titolo - quello della condemnatio del giudice - per legittimare il potere di aggressione sul iudicatus38. È, infatti, il iudicatum - a quanto espressamente statuiscono le XII Tavole (ni iudicatum facit) - il titolo che giustifica il potere di aggressione sul cittadino e non il rapporto originario. Ora tale precisazione dogmatica coglie una differenziazione tra il momento costitutivo della posizione di responsabilitá per il pagamento di una somma certa a seconda che essa derivi direttamente dalla sentenza del iudex (ipotesi di iudicatum) - ed al di lá del titolo originario del rapporto - oppure che essa sia conseguenza di una damnatio, sia quella "negoziale", sia quella derivante dalla particolare procedura estimatoria successiva alla iudicatio. Mi sembra, infatti, che si evidenzi nella dottrina che si è occupata del problema una certa incomunicabilitá di dati che le fonti attestano e che al contrario non possono essere esaminati disgiuntamente. Vi sono damnationes che non presuppongono un iudicatum (damnatio testamentaria e quella ex lege in relazione ad alcuni illeciti) e la damnatio conseguenza della aestimatio degli arbitri successiva alla iudicatio. Gell. noct. Att. XX, 1, 4639, in relazione a tab. III, ricorda il iuspaciscendi teso ad evitare la caduta in vinculis del iudicatus. Lo stesso Gellio in noct. Att. XX, 1, 37-38 sopra visto40, evidenzia come nella interpretatio alle XII Tavole fosse maturato un rituale di aestimatio iudicis, anello intermedio tra composizione volontaria (ius paciscendi) e valore compositivo imposto dalla legge, quando le parti coinvolte, pur esclusa di comune accordo la talio, non riuscissero perè ad accordarsi sull'entitá della composizione. La aestimatio è imposta dal iudex ed è necessaria per determinare l'entitá compositiva per sciogliere la posizione di responsabilitá prodottasi direttamente col talio esto della legge. Se si valorizza al riguardo Cat. orig. 4, frg. 5 (Jordan) che evoca una talio anche per l'os fractum (si quis membrum rupit aut os fregit, talione proximus cognatus ulciscitur), potrebbe cogliersi un movimento consuetudinario, guidato dalla interpretatio pontificum, che perfeziona la composizione volontaria sul piano del quantum di riscatto, attraverso la statuizione ex lege della entitá compositiva41. Le parti, in sostanza, d'accordo nella scelta compositiva, ad un livello piu profondo del senso del ni cum eopacit delle XII Tavole, non trovano l'accordo sul quantum della composizione. Le aestimationes consuetudinarie avrebbero rappresentato un modello di riferimento del quantum fissato ex lege quale poenae esto. L'aestimatio iudicis ha quindi la funzione di integrare il pacisci compositivo della poena, quasi che tale determinazione sia percepita come comunque attratta nell'alveo della composizione negoziale, producente un dare damnatus sum. In questa chiave di lettura potrebbe cogliersi una unitá di fondo di natura per cosi dire "negoziale" nel significato del damnatus, distinto dal iudicatus, che potrebbe avvicinare i due orientamenti dottrinali ("processuale" e "sostanziale") sopra richiamati.

A mio modo di vedere, fondamentale per comprendere l'incongruenza tra il iudicatus sive damnatus e il iudicati manum inicio della manus iniectio iudicati, è quanto lo stesso Gaio precisa in materia di solutio per aes et libram in III, 175, dove appunto si dice che sicut iudicatus condemnatum se esse significat, ita heres testamento se dare damnatum esse dicat. Gaio intende il significato di iudicatus come colui che è stato condannato. Se nel formulario tramandato - e al quale Gaio attinge - vi fosse stato scritto in origine iudicatus, rappresentando il condemnatus un ammodernamento gaiano piu coerente alla condemnatio formulare42, non si spiegherebbe come mai lo stesso Gaio senta la necessitá di sciogliere la presunta incongruenza nel formulario tra il condemnatus sum e la qualifica della solutio per aes et libram richiamata come ex iudicati causa (Gai. III, 173).

Il condemnatus sum che fonda la causa del solvo liberoque conferma pienamente, nella prospettiva di Gaio, la genuinitá del formulario della solutio p.a.e.l. quale solutio necessaria a liberare il iudicatus e il damnatus. La seconda affermazione (ita heres testamento se dare damnatum esse dicat) non impone di ritenere che il damnatus non dichiarasse condemnatus sum (almeno fino alle XII Tavole), ma che fosse naturale considerare il damnatus come un condemnatus mentre la cosa andasse chiarita per il indicatus. Ciè comporta che la solutio per aes et libram liberatoria di una damnatio testamentaria avrebbe avuto un formulario eguale negli effetti (me eo nomine a te solvo liberoque)e nella causa (condamnatus sum).

9. Se, ora, poniamo in rapporto questa tipicitá causale con le causae della manus iniectio ex iudicati causa sembra che nella disciplina decemvirale una tale tipicitá non sia qualificante, in quanto entrambe le causae (damnatus e iudicatus), in base a Gai. IV, 21, sarebbero richiamate insieme nel titolo della esecuzione (QUOD TU MIHI IUDICATUS SIVE DAMNATUS ES) e sciolte in chiave unitaria nella dichiarazione performativa del iudicati manum inicio. Ciè è a mio modo di vedere significativo e dimostra un protagonismo assunto dalla legis actio per manus iniectionem ex iudicati causa delle XII Tavole (Gai. IV, 21: ... veluti iudicati lege XII tabularum) rispetto a quelle esistenti in etá predecemvirale, nell'alveo della quale l'interpretatio pontificale tende ad attrarre ogni ipotesi preesistente di manus iniectio (quale agere fondato nei mores) nella manus iniectio quale agere fondato sulla lex publica. D'altronde, la cosa per il confessus è sicura43 e potrebbe ipotizzarsi anche per il damnatus (testamentario o a seguito di litis aestimatio della poena pecuniaria, come riscatto dalla vindicta). Ciè implica una scelta di politica del diritto ben precisa, quella di presupporre a fondamento dell'esecuzione personale con manus iniectio su un cittadino una verifica da parte del titolare dell'imperium e della iurisdictio delle cause, ed in particolare proprio quelle che i mores predecemvirali riconoscevano diverse dal iudicatum, verifica che avrebbe fondato l'esecuzione in modo unitario44.

Qualcosa di analogo è percettibile anche nella solutio per aes et libram, della quale è sicura l'originaria tipicitá causale delle ipotesi nelle quali si poteva ad essa far ricorso per la liberazione (nexi liberatio, damnatio testamentaria e iudicatus). Gaio, infatti, pur ricordandone tre diverse causae (III, 173: veluti si quid eo nomine debeatur, quod per aes et libram gestum sit, sive quid ex iudicati causa debeatur; III, 175: similiter legatarius heredem eodem modo liberat de legato quod per damnationem relictum est), riporta esclusivamente il formulario della solutio p. a.e.l. ex iudicati causa con la ricorrenza del condemnatus sum e del secundum legem publicam.

Il damnas esto, sia quale espressione della damnatio testamentaria, sia quale conseguenza della aestimatio arbitrale a seguito del pactum compositivo dei delitti, sia quale sintagma presente in alcune legespublicae, dimostra, nella sua attrazione nell'alveo della manus inectio iudicati, di conservare il ricordo di una sua autonomia sostanziale (iudicatus vel damnatus). Il che conferma nella sostanza la lettura di Studemund del palinsesto veronese nel senso di una qualificazione differenziata tra manus iniectio ex lege Aquilia (damnas esto) e manus iniectio iudicati ex lege XII tabularum.

Probabilmente, prima delle XII Tavole, le manus iniectiones "consuetudinarie" esercitate contro il damnatus prevedevano nel loro formulario il titolo esecutivo in modo tipico (solutio: quod ego tibi tot milibus damnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra; manus iniectio: quod tu mihi damnatus es Xmilia, quandoc non solvisti, ob eam rem ego tibi Xmilium damnati manum inicio).

Con la ritualizzazione decemvirale del modello della manus iniectio iudicati si fissa, per cosi dire, un habeas corpus imprescindibile del civis esecutato al quale vengono ricondotte in chiave assimilatrice le diverse causae predecemvirali di manus iniectio, le quali tutte (nexus, damnatus, confessus, iudicatus) oramai vengono precipitate nel performativo iudicati manum inicio.

La legge Aquilia conserva il costrutto piu antico della pena alla manus iniectio (damnas esto), fondata sulla qualifica dell'autore quale "damnatus", come nelle ipotesi tipiche di danno dell'etá decemvirale, fondando una diretta manus iniectio iudicati che non era per definizione una delle manus iniectiones pro iudicato introdotte da leggi successive alle XII Tavole ma precedenti a quella45.

 

 

1 Cfr. per tutti, M. Kaser-K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, München, 19962,133;M.Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 626. I dubbi avanzati al riguardo da C.A. Cannata, Delitto e obbligazione, in Illecito epenaprivata in etd repubblicana, (Atti Copanello 1990), Napoli, 1992, 23 ss.         [ Links ], in particolare 43, non superano a mio modo di vedere le lucide precisazioni della rilettura del problema di G. Valditara, Sulle origini del concetto di "damnum ", Torino, 1998, 40 ss.         [ Links ]
2 Per l'importanza del ritrovamento del palinsesto veronese e del riconoscimento in esso delle Institutiones di Gaio nella Scuola storica vd. C. Vano, "Il nostro autentico Gaio". Strategie della scuola storica alle origini della romanistica moderna, Napoli, 2000, 5 ss.         [ Links ]; 109 ss.; 167 ss.; F. Briguglio, "Gaius". Ricerche e nuove letture del Codice Veronese delle "Institutiones", Bologna, 2008;         [ Links ] Idem, Barthold Georg Niebuhr und die Entdeckung der Gaius-Institutionen - tatsächlich ein "Glückstern" in ZSS. CXXVIII, 2011, 263 ss.; Idem, Il Codice Veronese in trasparenza. Genesi e formazione del testo delle Istituzioni di Gaio, Bologna, 2012, 55 ss.; 131 ss; 208 ss.; M. Varvaro, Le Istituzioni di Gaio e il Ms. Lat. fol 308, in Sem.Compl. XXII, 2009, 435 ss.; Idem, Der Gaius der Preußen, in ZSS. CXXVIII, 2011, 239 ss.; M. Avenarius, L' autentico Gaio' e la scoperta del Codice Veronese. La Percezione delle Institutiones ' sotto l'influsso della Scuola Storica, in Quaderni Lupiensi di Storia e Diritto, 2009, 9 ss.
3 G. Hugo, Lehrbuch der Geschichte des römischen Rechts bis auf Justinian, Berlin, 183211, 400 e ss. ed in particolare 401-402 n. 2.
4 Sul lavoro di Goeschen si vd. F. Briguglio, Il Codice Veronese in trasparenza cit., 131 ss.
5 Gaii Institutionum commentarii quattuor ex membranis deleticiis Veronensis bibliotechae capitularis eruit Io. Frid. Lud. Goeschen, editio tertia, Berolini, 1842, 321 n. 2.
6 Gai Institutiones ad codicis Veronensis apographum Studemundianum novis curis auctum in usum scholarum, edd. P. Krüger - G. Studemund, Berolini, 19126, 161. Cfr. anche Ph. E. Huschke, Iurisprudentiae Anteiustinianae quae supersunt, Lipsiae, 1886, 352 n. 1.
7 Gai Institutiones secundum codicis Veronensis apographum Studemundianum et reliquias in Aegypto repertas, ed. M. David, Leiden, 1964, 127; Gaius Institutiones - Die Institutionen des Gaius, hrsg. U. Manthe, Stuttgart, 2004, 333.
8 Cfr. al riguardo L. PARENTI, "In solidum obligari". Contributo allo studio della solidarietà da atto
lecito, Napoli, 2012, 165 ss.
9 Vd. G. VALDITARA, Sulle origini del concetto di "damnum" cit., 61-62.
10 V. Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 198314, 395 n. 1;         [ Links ] seguito da D. Liebs, Contrarius actus zur Entstehung des römischen Erlaßvertrags in Sympotica F. Wieacker, Göttingen, 1970, 128 sg. e n. 84;         [ Links ] O. Behrends, Der Zwölftafelprozeß, Göttingen, 1974, 132;         [ Links ] H.L. Nelson-U. Manthe,Gai Institutiones III 88-181. Die Kontraktsobligationen, Berlin, 1999, 409.         [ Links ] D'altronde, come nota giustamente R. Monier, Le sens vraisemblable de la seconde partie de la formule orale de la solutio per aes et libram, in Studi in onore P. de Francisci, I, Milano, 1956, 33-35,         [ Links ] l'inciso, da tradurre nel senso di "dalla prima ... all'ultima", è evocativo dell'effettiva pesatura.
11 Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren, in ZSS. XXV, 1904, 81 ss., in particolare 174-188. La tesi di Wlassak, è stata precisata dal Broggini, nel senso di considerare il damnare, oltre che un'attivitá di parte o dell'arbiter e poi del iudex in funzione estimatoria, anche un'attivitá del magistrato, quale "delimitazione del potere di aggressione"; G. Broggini, Iudex arbiterve. Prolegomena zum Officium des römischen Privatrichters, Köln-Graz, 1957, 148 ss.         [ Links ]
12 Contra D. Liebs, Damnum, damnare und damnas. Zum Bedeutungsgeschichte einiger lateinischer Rechtswörter, in ZSS. LXXXV, 1968, 173 ss., in particolare 201 ss., per il quale damnare e condemnare anche nelle fonti citate esprimerebbero un uso sinonimico (ma vd. le difficoltá interpretative a p. 231 n. 244 per spiegare l'aut della sententia Minuciorum).
13 Condemnatus sum riconosciuto da Studemund è, oramai, considerato sicuro. una lectio parzialmente diversa è presente in P.S.I. 1182 dove si ha un iudic- (vd. ora l'edizione di U. Manthe, Gaius Institutiones. Die Institutionen des Gaius, Stuttgart, 2004, 294). E. Levy, Neue Bruchstücke aus den Institutionen des Gaius, in ZSS. LIV, 1934, 264 proponeva in base a P.S.I. 1182 di emendare il testo in iudic<atus> invece che condemnatus. V Arangio-Ruiz, PSI. 1182. Frammenti di Gaio, in Papiri greci e latini, 11, I, 1935, nn. 1182-1222, 1-52, in particolare, 16-17, attraverso una rilettura attenta del papiro, confessava che, proprio riguardo alla l. 129 iudic[io (con)demna][tus, "il frammento in calce di questa pagina E-F giunse nelle mie mani un tantino piu largo, ma il lembo a sinistra di E e a destra di F mi si sbriciolè fra le dita, per lo spazio di un paio di lettere, nel mio tentativo di scartocciarlo. Prima di questo incidente si leggeva benissimo IuDICIO e poi l'abbreviazione di con."; IX-X addenda et corrigenda; Idem, Il nuovo Gaio. Discussioni e revisioni, in BIDR. XLII, 1934, 571 ss., in particlare 581-582 e n. 129. Tale lectio è seguita da D. Liebs, Damnum, damnare und damnas cit., 229-230. R. Fiori, "Ea res agatur". I due modelli del processo formulare repubblicano, Milano, 2003, 108-109 n. 132, al contrario, sulla linea di Levy, propone un iudic<atus vel> damnatus, integrazione coerente al iudicatus sive damnatus di Gai. IV, 21. Tenendo conto che il formulario ricordato da Gaio è quello della solutio per aes et libram ex iudicati causa ritengo significativo, perè, che da un lato Gaio stesso senta la necessitá di chiarire in III, 175 che iudicatus significhi condemnatus (precisazione che ribalta le naturale prospettiva moderna di un significato di giudicato necessariamente condizionato da una condanna giudiziale) e che, nel senso indicato da Gaio va la stessa lectio dei papiri egiziani iudicio con<demnatus> (secondo la lettura di Arangio-Ruiz), specificando che nel formulario della solutio librale il condemnatus vada inteso come connesso ad una condanna giudiziale e non negoziale come nella damnatio testamentaria. In sostanza la lectio del Codex Veronensis (condemnatus) sembra da questo punto di vista piu coerente a quanto Gaio stesso dice nel § 175 rispetto alla lectio di P.S.I. 1182 (iudicio condemnatus), potendo la precisazione "iudicio" avere la finalitá di esplicitare qualcosa che in origine era implicito. Sul rapporto tra damnati e iudicati nei certa verba della manus iniectio iudicati vd. per il mio punto di vista infra.
14 Puntuale al riguardo A. Salomone, Iudicati velut obligatio. Storia di un dovere giuridico, Napoli, 2007, 244 ss., in particolare 247-252. Per il mio punto di vista, giá, Lege XII tabularum praeposita iungitur interpretation in Homenaje F Hinestrosa, Bogotá, 2003, 199 ss.
15 Sulla risalenza dell'agere per manus iniectionem vd. M. Kaser-K. Hackl, Das römische Zivilprozeßrecht, München, 19962, 35; G. Pugliese, Il processo civile romano I. Le legis actiones, Roma (Corso 1961-62), 303-304; O. Behrends, Der Zwölftafelprozess cit., 114 ss.; C.A. Cannata, Profilo istituzionale del processo privato romano I Le legis actiones, Torino, 1980, 41 sgg.; G. Nicosia, Il processo privato romano I. Le origini, Torino, 19862, 77-98; M. Talamanca, Processo civile (dir. romano), in ED. XXXVI, Milano, 1987, 4 sgg. Al riguardo, imposta correttamente la questione con interessanti suggestioni F. Zuccotti, Vivagni III. "Omnia iudicia absolutoria sunt", in Rivista di Diritto Romano III, 2003 (http://www.ledonline.it/rivistadirittoromano/) in particolare 9 ss.
16 Si è, al riguardo, parlato efficacemente di "jurisdiktionelle Solennisierung der Haftungherrshaff"; O. Behrends, Der Zwölftafelprozess cit., 116 ss.
17 In questo senso, ritengo si debbano intendere le conclusioni di M. Varvaro, Osservazioni sullapretesa esistenza di una legis actio per manus iniectionem in relazione al furtum manifestum, in AUPA, LI, 2006, 349 ss.
18 F. Kleineidam, Die Personalexekution der Zwölftafeln, Breslau, 1904, 7 ss.
19 F. Kleineidam, Die Personalexekution cit., 12 ss.
20 G. Pugliese, Il processo privato romano I. Legis actiones cit.; M. Kaser-K. Hackl, Das römische Zivilprozeßrecht cit., 132.
21 M. Wlassak, Der Gerichtsmagistrat cit., 181; F. Kleineidam, Die Personalexekution cit., 26 ss.; M. Kaser-K. Hackl, Das römische Zivilprozeßrecht cit., 135-136.
22 O. Behrends, Der Zwölftafelprozess cit., 129 ss. in base a Gai. III, 78 dove in materia di bonorum venditio, si precisa che la vendita in blocco del patrimonio degli iudicati avviene "post tempus quod eis partim lege XII tabularum partim edicto praetoris ad expediendam pecuniam tribuitur" e Gell. noct. Att. XX, 1, 42: Confessi igitur aeris ac debiti iudicatis triginta dies sunt dati conquirendae pecuniae causa.
23 A. Bürge, Geld- und Naturalwirtschaft im vorklassischen und klassischen römischen Recht, in ZSS. XCIX, 1982, 128 ss.; A. Burdese, "Sulla condanna pecuniaria nel processo civile formulare", in Seminarios complutenses de derecho romano I, 175-204.
24 M. Kaser, "Unmittelbare Vollstreckbarkeif" cit., 83 ss.
25 M. Kaser, "Unmittelbare Vollstreckbarkeif" cit., 132.
26 Sulla cui arcaicitá vd. Fest. quando (Lindsay 310, 34): In XII quidem cum c littera ultima scribitur, idemque significat.
27 G. Pugliese, Il processo civile romano cit., I, 312 e n.156.
28 Sul senso da dare al receptum est F. GALLO, Interpretazione e formazione consuetudinaria del diritto. Lezioni di diritto romano, Torino, 1993, 49.
29 La dottrina che si è orientata a negare storicitá al nexum quale negozio tipico formale di mutuo, reinterpreta la chiara affermazione di Gaio quale evocante non il nexum, ma gli effetti "obbligatori" della mancipatio ed il legato per damnationem; vd. per tutti O. Lenel, Das Nexum, in ZSS. XXIII, 1902, 84 ss., in particolare 89-90. Se si puè concedere che la solutio potesse essere utilizzata per lo scioglimento della responsabilitá del mancipio dans indotta dall'auctoritas, una tale interpretazione non è rispettosa, a mio modo di vedere, dell'iter logico del discorso di Gaio nei §§ 173-175 del libro terzo ed impone per il legato per damnationem un percorso complesso che passi dal testamentum per aes et libram al fine di dare un senso all'affermazione gaiana si quid eo nomine debeatur, quod per aes et libram gestum sit come prima ricorrenza di un uso congruo della solutio per aes et libram. Al contrario, è necessario rilevare come il quid eo nomine debeatur, quod per aes et libram gestum sit di Gaio abbia una incredibile assonanza sia con la definizione muciana di nexum (quae per aes et libram fiant ut obligentur) sia con la solutio come nexi liberatio in base alla definizione di Elio Gallo ricordata in Festo (s.v. nexum; Lindsay 160, 35). A ciè si aggiunga, come segnala esattamente C.A. Cannata, Corso di istituzioni di diritto romano, II. 1, Torino, 2003, 49-50 e n. 147, che la solutio per aes et libram appare comunque formalmente costruita come l'atto contrario (contrarius actus) del nexum, confermando il prout quidque contractum est, ita et solvi debet presente in Pomp. l. 4 ad Quint. Muc. D. 46,3,80.
30 Centurionem, nobilem militaribus factis, iudicatum pecuniae cum duci vidisset, medio foro cum caterva sua accurrit et manum iniecit; vociferatusque de superbia patrum ac crudelitate feneratorum et miseriis plebis, virtutibus eius viri fortunaque "Tum vero ego - inquit [M. Manlius] - nequiquam hac dextra Capitolium arcemque servaverim, si civem commilitonemque meum tamquam Gallis victoribus captum in servitutem ac vincula duci videam". Inde rem creditori palam populo solvit libraque et aere liberatum emittit [...].
31 Iudicatum pecuniae corrisponde a tab. III, 1; il duci alla ductio in ius di tab. III, 2; l'intervento di Manlio sarebbe avvenuto in iure per evitare la ductio definitiva nella casa del creditore secondo tab. III, 3; il rem creditori ... solvit libraque et aere liberatum emittit indica l'effettivo pagamento del dovuto accompagnato dall'atto formale (libra ... et aere) per la liberazione del debitore, particolare quest'ultimo tanto piu significativo in quanto il solvere risulta realizzato palam populo. Sull'importanza della testimonianza in relazione, invece, agli addicti vd. L. Peppe, Studi sull'esecuzione personale, I, Milano, 1981,108 ed in rapporto alla solutio 145-146.
32 Si potrebbe ipotizzare come formulario dall'arcaica nexi liberatio: quod ego tibi <tot milibus> NEXUS SUM, ME EO NOMINE A TE SOLVO LIBEROQUE HOC AERE AENEAQUE LIBRA.
33 L'assenza di un qualsiasi richiamo al confessus, dato l'esplicito richiamo all9aes confessum in tab. III, 1, deve spiegarsi proprio in relazione all'attrazione per finzione della posizione del confessus a quella del iudicatus, nella scelta di politica del diritto fatta dai decemviri di rendere la manus iniectio iudicati la procedura legittima di aggressione del cittadino di fronte a specifiche causae; vd. F. Kleineidam, Die Personalexekution der Zwolftafeln cit., 141; O. Behrends, Der Zwolftafelprozess cit., 116-118; M. Kaser-K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht cit., 137.
34 P.E. Huschke, Über das Recht des Nexum und das alte römische Schuldrecht, Leipzig, 1846 [rist. Aalen, 1980], 10 ss., 66 n. 76; F. Kleineidam, Die Personalexekution der Zwolftafeln cit., 138 ss.; E.I. Bekker, Über die Objekte und die Kraft der Schuldverhältnisse Geschichtliches Überschau, von der Zeit der Manusinjektion bis in die Gegenwart, in ZSS. XXIII, 1902, 1 ss., in particolare 18-21; M. Wlassak, Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren, in ZSS. XXVIII, 1907, 100 ss., in particolare 174 ss. (come varianti della manus iniectio iudicati); M. Kaser, Das altrömische Ius, Göttingen, 1949, 120 ss.; 232 ss.; G. Pugliese, Il processo civile romano cit., I, 307 (secondo il quale il formulario tramandato da Gaio evocherebbe due rituali distinti di manus iniectio, quella iudicati e quella damnati); per la particolare posizione assunta da M. Kaser, "Unmittelbare Vollstreckbarkeit" cit., 116, vd. infra; O. Behrends, Der Zwolftafelprozess cit., 126-128 (damnare conseguenza della poena compositiva per i delicta; iudicare come conseguenza della iudicis postulatio nell'oportere ex sponsione); C.A. Cannata, Corso di istituzioni cit., II, 1, 40 ss.
35 L. Mitteis, Über das Nexum, in ZSS. XXII, 1901, 96 ss, in particolare 105 ss.; S. Schlossmann, Altrömische Schuldrecht und Schuldverfahren, Leipzig, 1904, 143 ss. ed in particolare 150-152 n. 2, da porre, perè, in relazione a quanto l'autore dice, in base a Gai. III, 174-175, sulla imaginaria solutio in materia di legato per damnationem, per il formulario della quale ipotizza al posto del condemnatus sum in caso di iudicatus il testamento dare damnatus sum; A. Magdelain, Aspects arbitraux de la justice civile archaïque á Rome, in RIDA. XXVII, 1980, 212 ss., in particolare 240 ss.; R. Fiori, "Ea res agatur" cit., 108-112 (per cui la damnatio - quale determinazione del quantum a seguito di litis aestimatio - presupporrebbe sempre una iudicatio o una confessio).
36 In chiave per cosi dire "sostanziale" i contributi citati nelle due note precedenti di Huschke, Bekker, Kaser, Cannata, Mitteis, Schloßmann, i quali approfondiscono il problema partendo dall'esame del iudicatus sive damnatus della manus iniectio iudicati di Gai. IV, 21 in relazione alla solutio per aes et libram ex iudicati causa di Gai. III, 174, mentre in chiave "processuale" Wlassak, Pugliese, Behrends, Magdelain e Fiori, che esaminano le fonti gaiane sopra citate, partendo dalla distinzione tra talionem imperare e pecuniae damnare in materia di poena del delitto di iniuria di Gell. noct. Att. XX, 1, 37-38.
37 Quod edictum autem praetorum de aestimandis iniuriis probabilius esse existimas, nolo ho ignores hanc quoque ipsam talionem ad aestimationem iudicis redigi necessario solitam. Nam si reus, qui depecisci noluerat, iudici talionem imperanti non parebat, aestimata lite iudex hominem pecuniae damnabat, atque ita, si reo et pactio gravis et acerba talio visa fuerat, severitas legis ad pecuniae multam redibat.
38 M. Talamanca, Relazione conclusiva, in "Praesidia libertatis". Garantismo e sistemi processuah nell'esperienza di Roma repubblicana, Napoli, 1994, 317.
39 Erat autem ius interea paciscendi ac nisi pacti forent, habebantur in vinculis dies sexaginta.
40 Quod edictum autem praetorum de aestimandis iniuriis probabilius esse existimas, nolo ho ignores hanc quoque ipsam talionem ad aestimationem iudicis redigi necessario solitam. Nam si reus, qui depecisci noluerat, iudici talionem imperanti non parebat, aestimata lite iudex hominem pecuniae damnabat, atque ita, si reo et pactio gravis et acerba talio visa fuerat, severitas legis ad pecuniae multam redibat.
41 Sul punto vd. ora M. Talamanca, Delitti epenaprivata nelleXII Tavole, in Forme di responsabilitá in eta decemvirale, a cura di L. Capogrossi Colognesi-M.F. Cursi, Napoli, 2008, 80 ss.; M.F. Cursi, La formazione delle obbligazioni "ex delicto", in RIDA. LVIII, 2011, 143 ss.
42 Pensa, invece, ad "un adeguamento alla terminologia della procedura formulare" con la sostituzione dell'originario iudicatus con condemnatus C.A. Cannata, Corso di istituzioni cit., II, 1, 45; cosi anche R. Fiori, Ea res agatur cit., 108 n. 132.
43 Fondamentali, al riguardo, F. Kleineidam, Die Personalexekution der Zwolftafeln cit., 141; M. Kaser, "Unmittelbare Vollstreckbarkeit" cit., 84 e n. 15.
44 Fondamentale, al riguardo, M. Kaser, "Unmittelbare Vollstreckbarkeit" cit., 84 e n. 15; 116.
45 Senza ipotizzare l'attrazione postdecemvirale anche della m.i. fondata sulla damnatio nella m.i. iudicati, le conclusioni di G. Valditara, Sulle origini del concetto di "damnum" cit., 60 ss. in relazione alla natura della manus iniectio ex lege Aquilia sono da condividere nelle conclusioni sulla esperibilitá di una m.i. contro il damnatus da non ascrivere a quelle "pro iudicato" simili a quelle introdotte dalla lex Publilia e dalla lex Furia de sponsu.

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